文／李建良（中央研究院法律學研究所籌備處副研究員）
壹、引言：「一隻鞋」的故事
某年某月的某一天，台北市立某國中的一位參加暑期輔導的學生，因為球鞋前一天被雨淋濕，改穿另一雙藍色球鞋到學校。因該班訂有班規：「如果穿黑白以外顏色的鞋子來校，會保管一隻鞋子，於學期末歸還。」經班上同學向班導師報告，班導師乃依班規沒收了該生的一隻鞋子。到了中午放學時間，班導師沒有把鞋子還給這名學生，即行離校。這名學生在不得已的情況下，打電話告知家長。當日下午二時，這名學生的父親到校質問，由訓導主任及另位導師處理。經過一番溝通，原已將鞋子還給學生，不料該班導師自外返校，堅持依班規處理，一時之間，場面尷尬。於是學生父親要該生把那隻鞋脫還老師，然後叫他自己回家，並且警告學校，如果孩子因為只能穿一隻鞋回家而在路上發生任何意外，學校要負完全責任，隨後便自行開車離去。就這樣，這名學生穿著一隻鞋，一拐一跳的步行回家了。
這則發生在台北市校園的實際案例，暴露出校園人權實然面的一角，雖然爭執的標的只是「一隻鞋」，但其中所存在的問題卻不僅一端。從憲法保障基本權利的觀點來看，在這事件中，這名學生的哪些權利受到影響？財產權？人格權？班導師的作法是否需要法律依據？依據何在？班規或校規能否作為依據？「保管」一隻鞋子的正當性如何？是否合乎比例原則？這名學生或其家長能否提起救濟？如何救濟？有無賠償的可能？以上提問，為審度校園人權應然面所應思考的基本議題。約而言之，此一事例足供檢視牽涉學生權利、法律保留、措施正當性、司法救濟等問題的起點。為集中論述的焦點，本文所談論的「校園」人權，僅限於國中及國小，且以「管教」措施（特別是「體罰」）為對象，至於高中以上學校及其他如記過、警告等懲戒處分，則不在討論範圍，特此指明 。
貳、「管教」措施所涉及的學生人權
姑不論首開事例中，班導師的作法是否合法、適當，應先思考的問題是，當中涉及學生何種基本權利，這是處理人權問題的首要共通課題。顯而易見的是，該生的財產權受到侵害，因為，球鞋屬於個人的私有財產，為憲法第十五條所保障，至於其「所有權」誰屬（該生或其父母），初則無關緊要。比較值得討論的是，學生的「名譽權」或「人格權」是否受到影響？此一問題應是肯定，因為，該生的一隻球鞋被班導師「保管」後，必須以「單隻赤腳」往來於校園之間，接受師生異樣眼光的巡禮。甚至到了放學之後，還要以此「怪異模樣」穿行於街道等公共場所。經此一遭，要不在他的心靈留下陰影也難。此外，該生單隻赤腳步行回家，隨時可能因長時間摩擦或踩到尖銳物而受傷，其「身體權」處於受侵害的情境，亦無可否認。
在當前校園的各式「教學」或「管教」措施中（或稱「懲戒」措施 ），學生人權受到侵害的程度，比諸上述情形，有過之而無不及者，雖不致俯拾即是的程度，也稱得上是層出不窮。以下僅擇數例予以說明，俾供後續討論的基礎。
就所謂「體罰」 而言，基本的類型大體有四 ：
1.鞭打：諸如打手心，打臀部，打耳光。
2.激烈運動：諸如罰跑步，伏地挺身，青蛙跳。
3.過度從事特定行為：諸如過度罰勞動服務，過度罰抄課文。
4.維持特定姿勢：諸如長期端坐、站立、半蹲、罰舉重物。
就具體事例，尚有：
5.於上課時間，要求學生到教室以外（例如教務處）罰站。
6.於下課時間，要求學生罰站在眾人看得見的地方，例如在操場、走廊或是校門口罰站，或在身上掛著如「我是大嘴鳥」的告示牌，或要求其吃奶嘴罰站。
7.將犯錯的學生叫上司令台，要其他學生對犯錯的學生盡量吐口水。
8.沒收學生帶到學校的手機，或在司令台上當眾摔毀。
9.教師以破損的塑膠碎片在學生手背上畫類似圓形的記號，藉以告訴學生，「自殺」是非常痛且不負責任之行為 。
10.對於違規者施以關禁閉或課後留校特別輔導 。
11.對於不合髮型規定的學生，施以「剃光頭」的處分。
12.因學生未依規定將鋁箔包垃圾分類，命令學生將鋁箔包撕碎後吞食。
13.教師為調查學生是否攜帶不良書刊或手機到校，利用學生參加週會或其他活動而不在教室的機會，對其書包進行搜查。
14.對於犯錯學生上手銬 。
綜觀上舉事例，其所涉及的學生基本權利，約計如下：身體權(1, 9, 11)、健康權(2, 3, 4, 12)、名譽權或人格權(6, 7)、人身自由(10, 14) 、財產權(8)、隱私權(13)、受教育權(5)。
參、校園人權與法律保留原則
憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」此一條文所揭示的法律保留原則，適用於所有的生活領域，往昔透過特別權力關係為學校所構築的「法外之地」，已不復存在。換言之，基於人權保障的各項法治國原則應穿透學校的圍牆，進入校園之中，發揮其規範作用。
然而，不可否認的是，學校為實施教育的場域，而教育目的的達成，往往需要若干管教及維持秩序措施，始有可能。學校關係與一般社會關係，容有不同，乃不爭的事實。在德國學說上，有以「特別命令關係」(Sonderverordnung) 、「特別（行政法）法律關係」(Sonderrechtsverhältnisse) 或「特別地位關係」(Sonderstatusverhältnisse)取代「特別權力關係」者，可謂其來有自 。因此，在探討學校關係的法律保留問題時，是否應給予「特別關照」，即非無思量的空間。
首先可資考量者，乃教師對於學生的管教、懲戒，乃至於體罰，是否構成一種「習慣法」，從而無須另有法律依據？早期大理院三年上字第二一七號判例曾謂：「查刑律第十四條（相當現行刑法第二十二條：業務上之正當行為，不罰）規定，不背公共秩序善良風俗習慣之行為不為罪，寺廟向有清規，當家僧對於寺內各僧有懲戒之權，此等習慣相沿甚久，性質上亦與父母之懲戒其子，學校之懲戒學生無異，自係善良風俗習慣，苟不逾越懲戒程度，自不應論罪。」此一判例雖非直接針對學校對學生的懲戒而為闡述，但其所稱「…此等習慣相沿甚久，性質上亦與…學校之懲戒學生無異」似乎意味教師對於學生的管教、懲戒，乃至於體罰，可以是一種「習慣法」。惟查此一判例作成於憲法施行之前，當時法律保留的觀念，尚未普及，自難以此作為免除憲法第二十三條適用的依據。況且，上開判例對於所謂「懲戒」的內容及範圍，並未指明，能否涵蓋侵害學生基本權利的體罰措施，亦值商榷。準此以言，基於憲法保障基本權利的本旨，除少數特殊例外情形外 ，習慣法不宜作為限制人民基本權利的依據，否則類似「特別權力關係」的陳舊觀念，將藉由習慣法之名而借屍還魂 。換言之，保障基本權利所形成的法律保留原則，其旨趣在於基本權利的限制事項須由「具民主正當性的立法者」決定，而非國家機關以外的任何社會團體，是以，習慣法非屬限制人民權利的適格法規 。
其次，民法第一千零八十五條規定：「父母得於必要範圍內，懲戒成子女。」則學校對於學生的管教及懲戒相關措施，能否謂係父母懲戒權的轉移？惟按父母將子女送入學校時，並不必然同意將懲戒權移轉予學校 。縱令父母將懲戒權委由學校行使（例如學生父母請學校代為管教其子女），亦不發生懲戒權移轉的法律效果。蓋民法第一千零八十五條規定，乃本於父母子女之間所存在的血緣關係，為一身專屬性質的親權之一，應無移轉的可能。更何況父母此一懲戒權的行使，亦非毫無界限，其範圍如何，亦待確定 。
再者，學校對於學生的管教或體罰措施，有無所謂「得被害者承諾之行為」原則的適用，或有無「拋棄基本權」(Grundrechtsverzicht)的問題？本文認為，學生在面對教師的權威之下，其所為的承諾或同意，並非在意思完全自由的狀態下所為，難謂具有任意性 。而且，國中小的學生，尚不具完全行為能力，尤其是國小低年級學童更屬無行為能力人，故其能否為有效的承諾，頗值懷疑。若謂管教或體罰不能透過「同意」或「承諾」而取得適法性，則將相關措施以「班規」（如首開事例）方式呈現，亦不足以作為依據。
教師對於學生的管教措施若不能基於「習慣法」、不能基於父母的懲戒權或學生的承諾，則自須法律上的依據，或法律授權所訂定的命令，始合乎憲法第二十三條法律保留原則的意旨 。在釋憲實務上，司法院大法官於釋字第四四三號解釋理由書建立所謂「層級化法律保留原則」，或稱「不同層次的法律保留體系」 。於該解釋理由書中，大法官首先區分「憲法保留」與「法律保留」二個層次，前者為憲法第八條的人身自由權，後者為人身自由權以外自由及權利。其次，大法官將法律的「規範密度」分成四個層次：
（一）剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律的方式為之。
（二）涉及人民其他自由權利的限制者，得以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，但應符合具體明確的原則。
（三）若僅屬與執行法律的細節性、技術性次要事項，則可由主管機關發布命令為必要的規範。
（四）關於給付行政措施，其受法律規範的密度，可較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，仍應有法律或法律授權的命令為依據。
若以上開法律保留層級理論為基礎，觀察當前學校各類「管教」措施，可以得出如下初步觀點：
一、關於管教措施中，涉及「人身自由」部分，須以「制定法律」為之，亦即由立法院通過總統公布的法律為之，非得由法律授權行政機關以命令訂之，亦不得以地方的自治條例為之。
二、關於管教措施中，涉及限制或剝奪財產權的措施，例如沒收，或涉及學生隱私權、身體權或健康權部分，須有法律的依據，或法律明確的授權，始得為之。
三、其餘部分得由法律為概括的授權，惟須輔以比例原則的制約。
上述法律保留體系，容待審酌者，乃涉及限制或干預身體權的措施，是否亦須以「制定法律」（或稱「形式法律」）為依據？蓋對於人民身體（包括健康）本身的侵犯，其干預的強度，比之「身體（移動）自由」的限制，有過之而無不及，依「舉輕以明重」之法理，似亦應以制定法律明定為宜。至於大法官所建立的層級化法律保留體系當中，須以制定法律方式為之者，僅限於剝奪人民生命或限制人民身體自由，諒係出於「身體不受傷害權」（或稱「身體完整性之保障」）在我國憲法未有明定，身體自由與生命權的保障又分別規定在第八條及第十五條 ，致大法官未能作全面通盤考量，容有補充解釋的必要 。
其次，值得討論者，乃教師法第十七條第一項第四款所定：教師負有「輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格」之義務。其中所稱「管教」者，是否意指教師得為適度的「體罰」，進而得以之作為體罰學生的法律依據？首先，從該條之文義觀之，「管教學生」乃是教師之「義務」，而非「權利」，故該條規定的意旨，毋寧是課予教師應善盡導正和培養學生健全人格的「注意義務」，而非「權限之授與」。其次，從該條款的規範目的以言，「管教」學生的目的在於「導引其適性發展，並培養其健全人格」，故管教學生應以達成此項教育目的的方法為之，從而，對於學生的身體、健康和心理均有重大影響之體罰措施，自難謂合乎此項目的。最後，自立法的經過以論，最初行政院所提出之「教師法草案」中，原規定教師之義務包括「輔導或管教學生」。惟於一讀程序中，「或管教」三字遭到刪除。嗣後又於二讀時，經立法委員之提案而再加入，並經表決通過。由此可知，教師法第十七條第一項第四款是否增列「或管教」三字，曾引起爭議。考其原委，諒係唯恐教師誤將「管教」等同於「體罰」之故。此外，吾人若揆諸院會記錄，亦未見有以該規定作為體罰法律依據之討論或發言，足見所謂「管教」者，應非指體罰而言 。
嗣教育部所定「教師輔導及管教學生辦法」第十六條規定：「教師管教學生，應依學生人格特質、身心健康、家庭因素、行為動機與平時表現等，採取左列措施：一、勸導改過、口頭糾正。二、取消參加課程表列以外之活動。三、留置學生於課後輔導或矯正其行為。四、調整座位。五、適當增加額外作業或工作。六、責令道歉或寫悔過書。七、扣減學生操行成績。八、責令賠償所損害之公物他人物品等。九、其他適當措施。」第十七條規定：「依前條所為之管教無效時，或違規情節重大，教師得移請學校為下列措施：一、警告二、小過三、大過四、假日輔導五、心理輔導六、留校察看七、轉換班級或改變學習環境。八、家長或監護人帶回管教。九、移送司法機關或相關單位處理。十、其他適當措施。」其中輔導及管教學生的措施，並無得為「體罰」的依據。另外，所稱「留置學生於課後輔導或矯正其行為」，若具有強制性，難謂無剝奪學生人身自由之嫌，似應於法律中明定，始符憲法的意旨。
又教師輔導與管教學生辦法原係由教育部依（舊）教師法第十七條第二項之授權所定 ，惟2003年1月15日修正公布之教師法，已將教師輔導與管教學生辦法改由各校校務會議定之，故教育部已於2003年10月16日廢止該辦法，目前係由各學校自行訂定「輔導與管教學生辦法」。
綜據上述，本文認為當前校園中所實施的各項管教措施（如「參」所述），欠缺法律上的明確依據，適法性頗有疑義，容待改進。
肆、「管教」措施的實質正當性問題
前述有關管教措施在憲法上容許性的探討，著重於有無法律上依據，屬於形式上的合憲性要求。尚須進一步審究者，乃憲法上實質正當性的問題，換言之，教師對於學生的管教措施，若有法律上的依據，亦非即得任意為之，於此尤受比例原則的拘束。以美國為例，各州沿襲普通法(common law)的原則，固然承認教師及教育者在法律上有實施體罰的權力，惟必須是「合理的體罰」(reasonable corporal punishment) 。換言之，體罰的實施，無論在目的上或方法上，均應合理正當，並考量侵害的本質，學生過去的紀錄、年紀、性別、心智及身體情況；以及體罰使用器具合適性及所施強制力之大小等，且須合乎正當法律程序 。
關於「管教」措施的實質正當性問題，以下試集中在「比例原則」的檢驗上。按比例原則（又稱「過度禁止原則」），乃法治國家的基本原則之一，其目的在保護人民的權利免於遭受國家過度的侵害。一般而言，比例原則主要係從「方法」與「目的」的關連性，來考量國家行為的合憲（法）性，其可分為三個下位原則（行政程序法第七條參照）：一、適合性原則：限制人民權利的措施必須能夠達到所預期之目的，又稱妥適性原則或適當性原則。二、必要性原則：在適合達到目的的多種手段中，應選擇對人民權利侵害最小的手段，又稱「最小侵害原則」。三、狹義比例原則：對於人民權利的侵害程度與所欲達到的目的之間，必須處於一種合理且適度的關係，此項原則主要著重於權衡「受限制的法益」與「受保護的法益」，期能達到利益和諧之目的，又稱合理性原則、衡量性原則或期待可能性原則。於此須指出者，比例原則固然著重在方法與目的之間的關聯性，惟「目的」本身亦須具有憲法上的正當性，始符憲制。換言之，比例原則的中心旨趣在於，目的正當不能取代手段正當，然而，目的若不正當，則手段是否正當，已無關緊要，更不能以手段正當來證立目的正當。此一前提性問題在操作比例原則時往往被忽略，不可不慎。
就首開事例而言，應先索究者，當然是要求學生必須穿黑色或白色鞋子到校是否有其必要，此項規定所要追求的目的本身，是否具有憲法的正當性（目的正當性）？按鞋子顏色的規定，應屬於學生服裝儀容管理的一環。限制學生必須穿著黑色或白色鞋子，推究其目的，不外是要達到服飾顏色單一的目的，維持校園學生服裝的一致性，形成某種程度的秩序感與紀律性。同時也可以避免學生在鞋子的顏色上爭奇鬥豔，影響課業學習。此外，使校園與社會有所區隔，透過顏色的管控，營造某種「純淨」的學習氛圍，或許是此種規定的另一理由。
基本上，維持校園秩序與紀律的重要性，雖無可否認，但服裝顏色的一致性與維持秩序之間並不具有必然的關聯性，故以服裝（特別是鞋子）「顏色」作為維持紀律或秩序的一項指標，不僅無助於校園紀律的建立，且與多元社會的基本理念有所扞格。其次，愛美是人類與生俱來的天性，而美感的培育（包括顏色的感覺與運用）也是教育的一部分。因此，過度壓抑學生愛美（包括對自己外觀）的心思，反而會在無形中扼殺學童的創造力，製造出思想僵化、行為制式的下一代。學校教育乃是進入社會的準備階段，校園是社會領域的一部分，而非互不相屬的兩個世界，在社會已是價值多元、色彩繽紛的今天，學校教育的制度也應隨之有所調整，從而根植於「特別權力關係」思維的「制服文化」，已到了必須全面檢討的地步。於此前提下，本文認為，要求學生必須穿著黑色或白色鞋子到校的規定，其本身不具有憲法的正當性，而有構成違憲之嫌。
姑不論要求學生必須穿黑色或白色的鞋子到校，是否具有教育上的正當性與必要性，應進一步思考者，乃以暫時保管「一隻鞋」至學期末的方法，是否合於比例原則？於首開事例中，所謂「方法」者，乃暫時保管黑色或白色以外顏色的鞋子，而其所欲達到之「目的」應是督促學生穿著黑色與白色鞋子到校，以維校內學生服裝的一體性。
首先應探究者，乃暫時保管鞋子措施，是否足以督促學生穿著黑色與白色鞋子到校？按經由「不合規定」鞋子的暫時保管，使學生因在校無法穿鞋所蒙受的不利益，進而心生警惕，而改穿合規定的鞋子到校，故系爭措施似有助於前開目的的達成。就此而言，系爭措施並不違背適合性原則。然須注意者，學童穿著「異色」鞋子到校，原因多端，有出於客觀因素者，例如因鞋子弄濕（如本例情形）或其他事由（例如失竊）無法穿著，又無替代鞋子等；也有出於學生家長之原因者，例如疏未或不願幫學童購置白色或黑色鞋子。遇此情形，欲以系爭措施達到上述目的，恐非所宜，其是否屬「適合」的方法，令人懷疑。
其次應審酌者，乃系爭保管措施是否「必要」？亦即除系爭措施外，是否尚有其他侵害較小且得以達到相同目的的手段？可資考慮者，乃以聯絡簿或其他方法告知學生家長，或以適度罰站或增加打掃工作等方式處罰之，凡此均可達到目的，且比暫時保管鞋子的處理方式，對於學生權利的影響較小。事實上，教師有責任去瞭解學生何以不穿合規定鞋子到校，並以溝通、言談的方式，敦促其改正，而非不由分說，一律祭以「暫管」措施。又此種措施尚須合乎所謂「時間上之必要性原則」，亦即限制措施的持續期間不得漫無限制，否則亦可能逾越必要之限度。與首開事例中，系爭措施將保管的時間持續至學期末，也已逾越所欲達到目的所需要的期間，而構成必要性原則的違反。
最後應審酌者，乃系爭措施是否違背狹義比例原則？於此所應考量者，乃保管措施對於學生所生的影響，與經由保管措施所欲達成之目的，二者之間是否處於顯不合理之關係？如前所述，系爭措施對於學生財產權、人格權、身體權的影響頗鉅，甚至有侵犯學生人格尊嚴之嫌；反之，系爭所欲達成之目的僅是維持看似必要的校園秩序與紀律。此二者之間顯然處於不甚相稱的失衡關係，與狹義比例原則的精神亦有未符。
綜上所述，本文認為，於首開事例中，暫時保管鞋子的作法有違比例原則，不具實質正當性。自此延伸，比諸上述措施對學生權益侵害猶烈的體罰措施，能否通過比例原則的檢驗，恐怕少之又少。尤須強調者，體罰措施的運用，若是出於課業上的原因，例如對於考試不及格的學生施以鞭叱或其他疼痛性的措施，衡之「適合性原則」的意旨，即已構成違憲，蓋以施加身體上的疼痛來達到提高學習效果，不僅違反教育原理，且使學生淪為「物化」，甚至可能適得其反，斲喪學生的學習興趣，成績不進反退，故體罰絕非一項適合的教育手段。事實上，學生學科成績不佳的原因多端（姑不論「學科成績優異」本身是否也具有實質正當性），有出於學習能力的差異性（有人數理能力較強，也有人語文能力較優），也或是學生不善於考試，甚至可能是老師本身在教學上有所缺失等。是以，若不找出真正的原因，對症下藥，施以正確的方法，而徒然乞靈於體罰措施，恐怕只會將問題掩蓋，無法得出真相，失去教育的意義。
伍、救濟
關於校園人權問題的救濟管道，可以分為行政爭訟與國家賠償二種途徑。
一、行政爭訟
早期因囿於特別權力關係理論，學生權利受到侵害，並無行政爭訟救濟管道。1995年6月23日司法院大法官作成釋字第三八二號解釋，謂：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」自此打開學生行政救濟管道之門。由於大法官於解釋中揭示：「受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟」，故「申訴」途徑目前於實務上係進入行政爭訟程序的前置程序。
關於國民中學與國民小學（以下簡稱國中小）之學生申訴，目前尚乏直接之法源基礎，唯一可資引據者，乃教育基本法第十五條：「教師專業自主權及學生學習遭受學校或教育主管行政機關不當或違法之侵害時，政府應依法令提供當事人或其法定代理人有效及公平救濟之管道。」目前各地方政府就國中小訂有學生申訴制度者，有台北市、高雄市及部分縣（市） ，其中台北市的規範是《台北市國民中小學學生申訴處理要點》（以下簡稱台北市國中小申訴要點），其依據為教育部於1997年7月16日所令頒之《教師輔導與管教學生辦法》第二十七條。惟如前所述，教育部為配合教師法的修正，已將教師輔導與管教學生辦法廢止，故台北市前開要點的依據已失所附麗，允宜將依據修正為教育基本法第十五條，以符現制。茲簡要說明台北市的國中小學生申訴制度如下：
（一）申訴事項：學生及其父母或監護人，對於學校行政單位或教師有關學生個人之管教措施，認為違法或不當，致其權益受損者（台北市國中小申訴要點第二條）。
（二）申訴組織：學校應設立學生申訴評議委員會（申評會），置委員五至十五人，由校長聘任學校行政人員（一至三人）、教師會代表或教師代表（一至三人）、家長會代表（一至三人）、校外之教育、心理、法律、政治等專家學者，或社會公正人士（一至三人）以及學生代表（一至三人）組成（台北市國中小申訴要點第三條第一項）。學校應設立學生申訴評議委員會（申評會），置委員七至十五人，由校長遴聘學校行政人員、教師會代表、教師代表（其中未兼行政職務之教師及導師代表不得少於其他行政人員代表）、家長會代表組織之（高雄市國中小申訴要點第三點）。
（三）申訴程序：
1.申訴之提起，應於管教或輔導措施之次日三十日內以書面向申評會提出，逾期不予受理（台北市國中小申訴要點第四條）。
2.申訴得由學生或其父母或監護人提起，但申訴人為學生本人時，應經父母或監護人在申訴書上簽名蓋章（台北市國中小申訴要點第六條第一款）。
3.申評會會議之舉行以不公開為原則，必要時，得通知相關人員到會說明。（台北市國中小申訴要點第八條）。
4.申評會應於收到申訴書起十五日內（例假日除外）召開會議，並應於會後三十日內（例假日除外）作成評議決定書（台北市國中小申訴要點第五條）。
5.申評會開會應有委員三分之二以上出席，評議書之決議應有出席委員二分之一以上同意（台北市國中小申訴要點第九條）。
6.不服申訴之評議決定者，得於接到評議書之次日起十五日內以書面向申評會提出再申訴，其程序同申訴。
（四）申訴決定的效力：申評會作成之評議，經送達於校長後，應於三日內核定。原處分單位或教師認為評議書有牴觸法令或窒礙難行者，應於收達後五日內向申評會申請再議，但以一次為限。評議確定後，應確實執行（台北市國中小申訴要點第十條）。
綜觀學生申訴規定，學生得提起申訴的事項，並非以「退學或類此處分」為限，而包含其他學校的各項措施。由於國中小部分並無退學的問題 ，若依前開大法官解釋的意旨，自無提起訴願及行政訴訟的餘地。惟於茲值得討論者，乃所謂「退學之類似處分」為何？其次，退學或類此處分「以外」之申訴案件能否提起行政訴訟？
按所謂「退學之類此處分」，若依大法官釋字第三八二號解釋之背景，主要是指「開除學籍」，蓋大法官於該釋憲案所處理之案件，係涉及大學生退學之問題，而大法官所提出之判斷準據為「足以改變學生身分並損及其受教育之機會」。惟各級學生並非均有退學，乃至於改變學生身分之問題，則得提起訴願之標的，是否應作適度之擴大，例如仿照公務員之情形，以對公務員之權利有重大影響為判準，即非無考量之餘地。查教育部所發布之《教育部主管高級中等以下學校學生申訴案件處理辦法》第十條規定：對於輔導轉學、休學或類此處分之申訴案，「應於該申訴評議決定書，附記如不服本申訴決定，得於申訴評議決定書送達之次日起三十日內，依法向本部提出訴願」，由此可知，有關「輔導轉學、休學」之處分，雖未改變學生之身分，但屬對學生受教權利有重大之影響，已容許其提起訴願，即為例證。
關於退學或類此處分「以外」之申訴案件能否提起行政訴訟一節，依照大法官釋字第三八二號解釋之意旨，其顯將得提起訴願及行政訴訟之對象侷限在「退學或類此處分」，則類此處分以外之決定或措施，似無受司法救濟之可能。實則，解讀大法官解釋必須關照到其案例事實與法制背景。如上所陳，大法官於本釋憲案所處理之案件，係涉及大學生退學之問題，故大法官僅就退學表達法律見解，自屬當然。其次，大法官作成本號解釋之時，行政訴訟法尚未修正，當時僅「行政處分」始為行政訴訟之程序標的。循此，大法官本號解釋之意旨，僅能用資判斷行政處分是否存在，而不能謂非屬行政處分之決定或措施，皆不得提起行政訴訟。值茲行政訴訟法已全盤翻新之際，得提起行政訴訟之範圍，已不限於行政處分，且訴訟種類也已大異於往昔，除撤銷訴訟及課予義務訴訟外，尚有給付訴訟及確認訴訟。於此法制基礎下，學生申訴案件雖不得提起訴願及撤銷訴訟，但非謂其全無受司法救濟之可能。查各校學申訴之規定，得提起申訴之案件，均以主張學生「權益受到侵害」為前提，則系爭案件若確屬涉及學生之權益事項，系爭決定或措施雖不具行政處分之性質，仍有直接提起行政訴訟之可能。例如依行政訴訟法第八條第一項規定，提起一般給付訴訟，請求教師停止違法的管教措施，或除去因違法管教措施所生的結果。
二、國家賠償
因學校管教措施生損害者，得向國家請求賠償的基礎，為國家賠償法第二條第二項前段規定，其基本要件有五：一、行為人須為公務員。二、須為執行職務行使公權力之行為。三、須行為係屬不法。四、須行為人有故意或過失。五、須人民之自由或權利受到侵害。其中「公權力」的概念，究何所指，曾有爭論。有認為係指公務員基於國家統治權，行使具有強制作用之高權行為，例如刑罰權、租稅權、警察權、立法權等 。但此種對「公權力」概念的詮釋，從保護人民權益的觀點以言，稍嫌偏狹。蓋現代國家的任務及職能日益擴增，足以影響人民自由或權利的國家行為，非僅侷限於具有命令性或強制性之手段。是以，所謂「公權力」的範圍，應擴及以提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會利益，並達成國家服務任務之行為，而不宜僅侷限於運用命令及強制等手段而干預人民自由或權利之行為 ，而應包括國家從事於私經濟行為以外的所有「公法行為」而言。按國民學校教師之教學活動，乃係國家從事保育國民之行為，屬於給付行政的一環，而非私經濟行為。而且，人民接受國民教育，不僅是享受權利，亦是盡其義務（憲法第二十一條、國民教育法第二條參照）。因此，公立教師的教學活動，應屬於執行職務行使公權力之行為 ，從而學生的權利若因教師管教措施而受有損害者，自可依國家賠償法規定，向國家請求賠償。
另一值得探討的問題是，受害學生（家長）除得依國家賠償法之規定向國家請求賠償外，仍否直接向教師請求賠償？關鍵在於，公務員賠償責任與國家賠償責任之間的關係如何，於此涉及國家賠償責任的法理基礎。按我國國家賠償法第二條第二項直接明定國家賠償責任之成立條件，若從該項規定單獨觀察，我國似採「國家自己責任理論」。惟國家賠償法第二條第三項及第四條第二項分別規定，於公務員（或受委託行使公權力之私人）有故意或重大過失時，國家（賠償義務機關）對之有求償權。由是觀之，我國現制應較傾向「國家代位責任理論」之模式。蓋國家得對公務員行使求償權之前提在於，國家賠償事件之責任主體原為公務員個人，惟為保障人民之權益，而改由國家「代替」其負賠償責任，故國家於賠償後對之得行使求償權，乃屬當然。其次，該項規定行使求償權之要件，係以公務員有故意或重大過失為限。揆其意旨，乃為保障公務員之權益，並鼓勵公務員戮力從公，不致因恐國家對之求償而危懼不安，遇事躊躇。因此，若謂我國國家賠償責任制度係採「國家與公務員責任併存理論」，並任由受害人民擇一請求賠償，則前揭體恤公務員並減輕其責任之立法意旨，不啻失其意義。最後，從求償權之範圍以觀，國家依該項規定行使求償權時，係就全部之賠償金額向公務員求償，與一般連帶賠償責任僅就各分擔之部分求償，有所不同（民法第二八一條第一項參照），由此益顯國家責任應具「代位」之性質。準此以言，國家賠償法第二條所規範之國家賠償責任，應屬國家之代位責任。因此，公務員之違法侵權行為若符合國家賠償法之要件者，被害人民僅能向國家請求賠償，而不能逕向公務員（教師）個人請求賠償 。
陸、結語：「人權教育」應從保障「教育人權」做起
1994年聯合國通過決議，將1995年至2004年定為「人權教育十年」，寄望藉此促使各國積極推動人權教育，傳播人權宣言的理念。為因應此一國際潮流，教育部亦積極擘劃人權教育的推動事宜，並展開多項人權教育的活動。這些「人權教育」活動的推展，固然有其意義，惟皆莫如保障「教育人權」重要。因為「教育現場」才是真正體現人權理念與價值的場域 。試想，在施教的現場，老師若一方面向學生說明憲法基本權利的規定如何如何，另方面卻對學生時而以棍棒、拳頭相向，甚至以體罰方式脅迫學生必須熟記憲法有關人權的各項規定，則學生所領受到的恐怕不是人權思維，而是「暴力」與「不尊重」的社會文化。「言教不如身教」，這句老生常談的話語，用在人權教育上，尤其貼切。如果所有從事教育工作的人員，上至校長、各行政主管，下至教職員工，皆能尊重每一個學生的人格尊嚴與主體性，無形之中，人權的種籽自然會深植學生心中，假以時日，這些種籽必然成長、茁壯、繁衍、散播。總之，人權理念必須具有堅實的社會基礎，人權立國的理想，始有達成的可能。
(本文原刊登於元照出版社出版「法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文集」,經作者授權轉載於本網站) |