文／廖元豪（政治大學法律學系助理教授）
台灣民主開放的初期，街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放，集會遊行日漸成為正常儀式的一環，緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常，甚至佔據凱達格藍大道經日，也被容忍的時候；在許多個案，卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施，是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中，也深有感觸。
但，社運團體心目中的緊箍咒，卻似是大法官與多數執法人員認為合憲，甚至寬鬆的良法美制，這是怎麼一回事？
我認為主要原因之一，是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域，誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」，從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下，「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」，執行員警甚至司法機關（檢察官、法官）的敵意與貶抑，也就是天經地義的了。
一、屬於基層異議者的集會遊行權—不只是自強活動
在進入集會遊行法的細部探討前，澄清一些基本認識，做為修法與執法的「基礎理解」（background understanding）是非常重要的。
（一）表現自由不是保障主流意見與利益的機制
憲法上的表現自由（言論講學著作出版集會等）跟所有的基本權利一樣，絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣，乃至變態，本來就是憲法人權條款的關心主軸。
這種原理在表現自由，特別是集會自由，應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音，根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者，才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時，不能持著「假中立」的態度，無視既有社會地位、資源的分佈，而「一視同仁」；相反地，必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式，才是正確的途徑。
準此，流行的「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）就有偏差之處—憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢？那不是維護現狀，為現行社會結構下的勝利者背書嗎？大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響，硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施，是「立法形成自由」，恐怕就是太過簡化的論述，忽視了不同的表達「方式」，對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。
（二）集會遊行是基層、直接民主的培力武器
誰需要上街頭？颳風下雨太陽曬，又擔著「擾亂社會秩序」的惡名，沒有走路工與車馬費，誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠？
如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲，幹嘛上街頭？
有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物，無須上街頭。
能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場，甚至選票來保障自己權益的政商學界，或是團體，也不須上街頭。
此外，利益穩固，權利未受侵害的人，當然也不用走上街頭。
但是，對於（相對）無權無勢的受害者或邊緣異議者，集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級，或許是一種plus，是個可有可無的東西；但對「基層異議者」（少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…），卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權，不只是讓他們上不了街頭走走，更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位—唯一的有效「參政」管道沒有了。
（三）喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質
革命不是請客吃飯，異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利（力）」，就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域，我們容許利益交換與相互施壓；那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵，乃至某種程度的恫嚇—否則，「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢？K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」；社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴，否則別想交通順暢」！
如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」，那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。
因此，立法者與警方，都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式，是一個政治問題，原則上應該由政治來解決—我們的政府官員、代議士，乃至資本家往往也很粗野，我們會立法限制嗎？會有警察舉牌遏止嗎？
二、現行集會遊行法的問題—偏袒現狀的秩序優先論
（一）事前許可制
釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但，我仍然必須說當年的大法官們太輕忽（或許是欠缺感同身受？）許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下：
首先，事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係，使得未經申請許可的集會，就會被警方推定（甚至視為）違法！（依集遊法§ 25I①，「未經許可」就是「解散」之理由）集會遊行的申請人與政府，就路權使用進行協商（bargaining）的時候，許可制給了警方極有利的（不公平）籌碼！
其次，許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象—最代表國家機器鎮壓體制的警察—溫柔謙卑地低頭「請求」許可。
第三，相較起無須申請許可的「正常」使用道路，以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動，集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。
（二）警察執法的裁量
集會遊行法除了前端的「許可」之外，在後端對集會遊行的監控上，其實賦予警察人員極大的裁量空間，使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。
以最嚴重的「解散」為例，警方的裁量標準是以空洞模糊的§ 26來規定，而違反「解散命令」就當然構成行政罰（§ 28）與刑罰（§ 29）的要件。現實上，「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分，很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官，在§ 26的空洞標準下，多半也都會尊重行政裁量。
實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任—警察人員真的適合擔任這種角色嗎？要知道，警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”，我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因？
更進一步來說，在這樣的警察裁量下，基層異議者在街頭（無論是否事前得到許可），都要「絕對服從」警察人員，甚至不得「誹謗公署」（§ 30）！無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看，這都具有強烈的鎮壓（而非保障）傾向。
（三）其他問題
1. 有關刑罰的規定，應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項，這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞（另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋）的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說（或量的區別）」之立場來看待這個問題。但實際上，刑罰具有的恫嚇力，絕非罰鍰所能比擬。
2. 「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。
3. 「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。
4. 「不許可原因」仍須修正。尤其§ 11②③的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官—釋字445宣告原條文違憲的原因，是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」，結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前，仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看，也是違憲的！
三、解決方案芻議
（一）許可制的修正
將現行許可制改制，可能往以下方向修改
1. 根本取消集會遊行許可制度，回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或
2. 改採報備制或所謂「自願許可制」（voluntary parade permit）。所謂自願許可制，係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可，則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請，則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。
（二）警察裁量問題
1. 以更清楚的標準，列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。
2. 明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分，無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院應採嚴格審查標準，對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利，法院不能拘泥於傳統行政法原理—尊重行政裁量—來處理案件，而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。
|