文／廖元豪(國立政治大學法律學系助理教授、台北市中小學輔導與管教學生督導委員會委員)
近日來的髮禁爭議，從教育部、各縣市教育局、各公私立學校、家長、學生，似乎都有著不同的意見。筆者做為一個教育者兼法律人，從這些爭議論述中看出一個嚴重問題：許多教育工作者對於人權、法治的概念似嫌太過薄弱，甚至有許多誤解之處。這樣的現象對於理應已邁向民主法治的台灣，其實是一個警訊。「民主是一種生活方式」、「教育即生活」都是眾人耳熟能詳的話語，但若擔任「社會化」最重要的學校教育工作者，都對「民主」這種「生活方式」一知半解，我們如何期待這樣的教育環境能夠培養出民主社會所需要的公民？
本文擬針對有關髮禁的幾個問題進行簡要分析與澄清。
第一，髮式與髮長涉及所謂「基本人權」嗎？學生享有所謂「人權」嗎？
第二，學校要受基本人權的拘束嗎？
第三，人權不是絕對的，但目前各校的髮禁（或許宜稱「髮式管理」）合憲合法嗎？
第四，教育部有權要求各校解禁嗎？
一、髮禁限制了人權嗎？—兼論什麼是人權
或許對我們這個剛剛踏入民主法治的國家而言，人權是一個陌生或至少學習中的概念。但教育工作者身負培養國家未來公民的重任，必須對民主的基礎—人權—有清楚的認知。基本上，人權是一種將個人自主尊嚴提到最高地位的價值觀，它承認每一個人都受到國家社會的平等尊重與關懷。
當然，為了社會秩序與集體利益，個人的利益有時候必須退讓、妥協。但現代以人權為念的民主法治國家，不容許輕言「犧牲小我完成大我」。動輒說「公共利益高於人權」是錯誤的；反之，憲法要求國家必須極為謹慎地畫出「集體」與「個人」的界線。當國家要個人犧牲一部份權益以成就公共利益的時候，必須負擔沈重的舉證責任，證明這樣的犧牲是必要的、是不得已且別無他法的。這就是所謂的「比例原則」！
此外，憲法上的人權條款，特別是要針對社會的相對弱勢者予以保障：少數族裔、女性、刑事被告、窮人、異議份子，以及其他為主流所輕視、嫌惡、排擠、壓迫的群體。「主流民意」不需要特別用人權機制去保障—因為擁有政治或其他力量的優勢群體，無須訴諸特別的憲法保障。民意機關、商業勢力等主流力量已經足以保護他們了。憲法關切的，是多數暴力或主流民意的濫用。
回到髮禁（以下稱「髮式管理」）的議題來。首先要破除一個迷思：學生沒有人權。
這個問題在二十一世紀的台灣，本應無庸置疑。每一個「人」都有人權，學生自然不例外。所謂的「學生不享有人權」的「特別權力關係」理論早該被拋棄。
誤解的根源在於兩個錯誤想法。一是認為學校有輔導管理的權限，所以學生不能享有自由；二是以為人權乃是絕對的概念。
但承認學生享有人權，並不等於剝奪學校的輔導管理權力（與義務）。承認學生人權只是分析的起點而非終點：一旦承認髮式管理涉及限制學生人權，那麼學校的管理就必須符合比例原則與其他憲法要求。反過來說，如果學校能夠證明髮式管理是維持教育目的之必要措施，那麼或許這樣的限制仍然是合法的。學校要擁有管理權限，無須一開始就全面否定學生享有人權。承認學生人權的存在，實際上也是學校理性化管理的開始：校規與各項規範，都必須有詳實的論證與研究，告訴學生與家長「為什麼要這樣做」。而不能依恃「民可使由之，不可使知之」的心態，以威權的手段來加以管理。
那麼，髮式管理限制了什麼樣的人權？
首先，由於髮式管理直接限制了學生頭髮長度與式樣，而頭髮是身體的一部份，所以這樣的管理措施限制了個人專屬的身體自主權，涉及了憲法第八條保障的身體自由以及憲法第二十二條默示保障的人格權。要求學生「剪短頭髮」其實相當於一種「強迫整容」。如果強迫墊高鼻樑、隆乳、牙齒矯正…是公認的干涉身體自由，為何同屬身體一部份的頭髮被剪掉就沒人關切呢？
此外，髮式管理也限制了憲法第十一條保障的言論自由。頭髮式樣往往涉及個人的自我表現；而學校要求學生特定的頭髮樣式，其目的與效果乃在控制學生的自我表達方式，同時具有「壓制愛美心態」的保守價值傾向。性質上屬於一種「針對言論內容所為的管制」（content-based restriction），應受憲法的嚴格審查。
二、學校受到基本人權拘束嗎？
我們常聽到所謂「『尊重』基本人權」的說法。但在法律上，人權不只是用來「尊重」的，它是一套法律制度，可以強制執行。所有的國家機關、公權力組織，都必須受基本人權的「拘束」（而不只是軟性的「尊重」）。
先談公立學校。公立各級學校雖是教育組織，但並不是法外空間，而且是國家依法設立的組織，當然也應該受憲法的拘束。大法官釋字第382號解釋理由書就明確地指出「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位」。公立學校應受憲法規範，自無疑義。
至於私立學校可否主張屬於私人組織，如同公司行號一樣，有相當大的營業自主權，不受憲法直接規範呢？就此而言，前述的釋字382號解釋理由書是如此回答的：
「…私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位…」（底線為作者所加）
也就是說，私立學校在我國的地位，其實是一種「受託行使公權力的私人組織」。因此大法官在該號解釋中，即認定私立學校的退學處分，一樣受到憲法的拘束，也與公立學校處分一樣受到行政法院的審查。
同樣是學校，可能因為組織型態不同，而受到不同程度的憲法控制，或是透過不同的手段來控制。例如，大專院校因為受到憲法「大學自治」的制度性保障，因此無須法律授權，而可以逕行以內部校規管理學生（參照釋字第563號解釋）。而如美國的中小學校規與管理措施，多半是由學區委員會（the governing board of school district）訂定。委員會不但有獨立法人地位，享有比一般行政機關更大的自主權；同時委員乃由地方民眾選舉產生，具有民意基礎。其管理權限自然受到法院較高的尊重。它們雖然仍然受到憲法人權條款的拘束，但行政監督或司法審查會留給它們較多的空間，而留給各校相當的「內控」或「自主」空間。至於私立學校，雖然要受到憲法的制約，但基於對私組織與教育場域多元化的尊重，教育主管機關的監督也有一定界限。
但我國的公立中小學，既無大學自治可資主張，又不具有民意基礎，甚至也不是獨立的法人。髮式管理既然涉及人權問題，恐怕不能以「校園自主」來取代行政與司法的「外控」監督。1
另外，據報載有部分學校擬由「全體學生公投」來訂定髮式管理規定。這也是一種誤解。「髮式」既然是一種憲法保障的自由權利，如果學校行政人員不能限制，那麼也同樣不能授權學校「全體學生」來限制！這種作法「外觀上」看起來是學生決定而非學校決定，但是其實學生「公投」是學校授權的，公投的結果則由學校以強制力予以背書，實際上還是「學校之行為」。試想，如果沒有學校的授權，那麼「多數學生」憑什麼強迫「少數學生」接受他們的髮式規定以及生活品味？
三、髮式管理合法嗎？—憲法的檢驗
（一）憲法的檢驗參數
如前所述，髮式管理雖然涉及限制學生人權，但人權本非絕對。髮式管理是否合法，端視這樣的「限制」是否「合憲」？
依憲法第二十三條，任何限制人權的措施，至少都必須受到以下檢驗：
法律保留：有無具體明確的法律依據？
正當目的：是否為了促進足夠重要之公共利益？
手段必要性：限制人權的「手段」與前揭「目的」之間是否有必要關聯？
從這三個項目依序檢驗，行之有年的髮式管理措施，合憲性極有問題。
（二）法律保留
首先從法律依據著手。參照大法官多號解釋（如：釋字313、390、443等解釋），髮式管理既然涉及身體自由、人格權以及言論自由的限制，學校必須有著具體明確的法律依據方可為之。若無「立法院通過，總統公布之法律」做為依據；或是僅有概括空白之授權規定，都不允許管制學生頭髮的式樣與長度。2
綜觀我國法律，髮式管理找不到任何具體明確的法律明文。教師法第十六條第六款與第十七條第一項第四款雖提及教師之「輔導」與「管教」，但卻無一字提及「頭髮」。這樣的概括規定，僅能容許細節性、技術性的管理措施，而不容許直接限制此等重要的人權，更不容許以違反髮式管理之校規為由對學生施以懲戒。
此外，國民學校法第二十條之一授權地方教育主管機關訂定學生獎懲規定。但一方面多數縣市似尚未訂定相關規定，另一方面這樣的抽象概括授權，恐怕也不符合大法官所謂的「具體明確授權」。
退一步而言，釋字第五一四號解釋曾經有限度地承認「過渡時期」可以有限度承認「職權命令」的存在。但前提是：第一，不可以有「罰則」；其次，過渡性質的職權命令必須是為維護公益之必要而存在。準此，即便想要以「職權命令」做為髮式管理的法源依據，髮式規定也不可以做為懲戒學生的依據，且須能夠證明是一種「必要」的措施（後述）。此外，還必須依教師法第十七條第二項，由教務會議定之。
（二）正當目的
「髮式管理」的正當理由是什麼？要注意，並非任何有關「公益」的美麗詞彙，均可用來支持髮式管理措施。學校是教育機構，必須具體地指出髮式管理是為了達成何種教育目的，而不能泛泛援引「國家安全」、「社會利益」等說辭。
參照教育法制的文獻與國外判例，限制學生在校內的基本權利，必須以「防止嚴重妨礙教育目的之行為」做為正當目的。亦即，學校是個教育環境，因此教育目的之達成，是學校管理的重要基礎。如果學生的行為或言論，嚴重地干擾了學校教育功能的實現，那麼校方自有權加以管制。例如，學生於上課時於教室內喧嘩以致妨礙教師授課；學生帶危險武器至學校以致威脅校園安全；學生蹺課…都可能構成妨害教育目的之實現，而使學校有權進行管理。
應注意者，在現代民主國家，單純的「訓練服從」（聽話？）絕不足以做為髮式管理之合憲目的。因為「服從紀律」本身並不當然構成教育之重要目的。紀律只是一種手段，它的正當性還是建立在系爭紀律規定的妥當性、合法性。教育基本法第二條第二項明定教育之目的乃在培養人民健全人格、民主素養、法治觀念…判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重…」。「絕對服從」的人格與民主、法治、3判斷與創造能力、基本人權的尊重，都是背道而馳的。
準此，髮式管理措施的支持者，就必須能夠論證「髮式管理為維護學校教育目的所不可或缺」或「無髮式管理，則教育功能無法實現」。但真的是如此嗎？
（三）手段必要性
髮式管理措施最大的問題，恐怕就在於難以證明它是維繫學校教育功能之必要、不可或缺的制度。例如，美國聯邦第七特區上訴法院在Holsapple v. Woods 4 一案認定學校髮式管理措施違憲的主要原因就在學校無法證明「原告（學生）頭髮之長度」已對於學校的「學習環境」造成任何不利影響；亦無證據可顯示髮式與該校的「紀律問題」（discipline problems）有實質關聯性（substantial nexus）。鑑於頭髮長度與式樣事涉憲法保障的身體自由，學校必須負擔重大舉證責任以正當化任何限制措施（a substantial burden to justify any infringement），而該案被告學校所提出之證詞，並不足以說服法院接受其管制必要關聯性。5
直至目前，髮式管理支持者除了提出一些吉光片羽式的個人臆測與感覺外，從來沒有舉出任何具說服力的、科學的、實證的證據證明「無髮式管理則教育無法達成」或「無髮式管理必然造成校園無法管理」。「學生不像學生樣」—請問什麼才是「學生樣」？「學生的頭髮像五色鳥一樣亂七八糟」—請問「五色鳥」又如何妨礙教學、學習與課外活動？「不認真讀書」—受刑人與軍人的頭髮都很短，他們認真讀書了嗎？……在沒有實證研究證明「教育目的」與「髮式」的必然關聯之前，許多的說法都很容易流於纏夾。這種「憑直覺隨便說隨便管」的作風，才是給學生最不好的示範！
由於髮式管理與校園秩序、教育功能等正當目的實在沒有必要關聯，這樣的措施無法通過比例原則之檢驗，從而應屬違憲。教育部部長毅然宣布各校不得繼續管理髮式，將管理權留給學生自己以及家長，是正確而可喝采之舉！
但，教育部一紙命令，就能夠馬上讓全國中學生的頭髮「變天」嗎？
四、教育部之監督權限
教育部對髮式管理「應解禁」的意見，可以貫徹到什麼程度，是不同的學校層級而定。
私立學校雖然也受憲法規範，但鑑於其享有較大的自主性，教育主管機關之監督必須有法律之明文依據。私立學校法第五十九條授權主管教育行政機關各種監督處分之權，第三章則有獎勵補助權限。在私立中學部分，本法之「主管教育行政機關」似主要指地方政府教育局。教育部可透過對地方教育局之監督，以及對私校之軟性行政指導，間接影響其髮式規定。但原則上似無權直接以行政處分干預私校校規。
公立學校中的「國立」中學，由於在制度上是直屬教育部的下級機關，教育部本即可對之作適法性與適當性的指揮監督，單純通案性的的行政規則或個別的指令，即有拘束力。國立學校必須遵守教育部之函令。
至於同屬公立學校的縣立、市立等地方政府所設立之學校，雖然並非直接隸屬教育部，而在地方自治原則下係受地方政府教育局之指揮監督。但依教育基本法第九條第一項第二款之規定，「對地方教育事物之適法監督」屬於中央政府的教育權限。髮式管理既然涉及學生受憲法第八條、第十一條以及第二十二條保障之基本人權，教育部的干預自屬「適法性監督」的範圍。因此，教育部自可命各地方教育局為實現憲法人權基本要求之執行措施，地方教育局有服從義務。必要時並可直接介入學校之作為或不作為；或依地方制度法相關規定，對相關事務進行更進一步的介入。
五、結論與感想
最近看到許多教育工作者，表示不會完全遵守教育部的政策，或是公然反對解除髮禁並批評「無限制的自由」。我突然想起小學時期，老師們要全班買「參考書」，同時又教導同學們「不可以跟督學講」的荒謬場景。從小我（與許多同儕）就不禁懷疑：這樣的身教，要如何教出守法的學生？而最近「解除髮禁」與引來的教師反彈，也讓我再一次驚覺：人權、民主、法治的教育，在我們的教育環境中是多麼地欠缺！難道只有不分青紅皂白，絕對服從的學生，我們才教得動？
學校不是警局、軍隊或監獄，學生也絕對不是只求整齊畫一的呆板機器。相反地，學校要試圖讓學生在成長時期理解是非，體會理性思辯，同時將個人尊嚴與自主的人權法治觀深深刻在心中。一個人若在學生時代從來沒有被教導過尊重差異、容忍異端，他將來邁入社會，又怎麼知道何謂民主法治？
先哲胡適之先生曾有這麼一段話：「現在有人對你們說：『犧牲你們個人的自由，去求國家的自由！』我對你們說：『爭你們個人的自由，便是為國家爭自由！爭你們的人格，便是為國家爭人格！自由平等的國家不是一群奴才建造得起來的！』」
謹以此言，與天下的教育工作者共勉之。
附註：
1、美國數個聯邦上訴法院曾經在一些判決中承認服裝與髮式規定的合憲性（E.g. Davenport v. Randolph County Bd. Of Educ., 730 F.2d 1395 (11th Cir. 1984); Zeller v. DonegelSchool District, 517 F.2d 600 (3d Cir. 1975).）。但這些判決其實是站在「尊重學校自主」的基礎上，而這樣的「自主權限」在我國的公立中小學並不存在。
2、美國法院對「法律保留」原則的堅持度不如我國，但美國各州教育法規中，有關學生懲戒管理之事由與程序，法律規範密度仍遠遠高出我國。如美國加州教育法典（California Education Code）即以鉅細靡遺的條文規範校園中學生權利義務事項，如禁止歧視（Cal. Educ. Code§§ 220-221.1.）、性別平等（Id. §§ 221.5-231.5.）、仇恨暴力之禁止（Id. §§ 2233-233.8.）、懲戒之事由程序與救濟（Id. §§ 48900-48927.）、言論自由（Id. §§ 48950, 94367.）、體罰之禁止（Id. §§ 49000-49001.）等事項。規範較寬鬆的印第安那州，亦以一章（總數31條）規範學生懲戒之事由、程序，與救濟（Ind. Code 20-8.1-5.1 (Chapter 5.1: Suspension, Expulsion, and Student Discipline)）。以此明文拘束學校教職員的權力，以保障青少年學童的權利。
3、許多人對「法治」（Rule of Law）這個概念嚴重誤解。首先，「法治」是指「統治者應守法」，而不是單向教訓被統治者（人民）守法。其次，「法治」的「法」也包括「憲法」在內，人權規定當然也是行使教育權的教師們應該遵守的「法」！
4、500 F.2d 49 (7th Cir. 1974).
5、其他支持學生挑戰髮禁之判決，也站在相似的立場。See e.g. Massie v. Henry, 455 F.2d 779 (4th Cir. 1972); Bishop v. Colaw, 450 F.2d 1069 (8th Cir. 1971). 對照前揭註1的相反判決，其實雙方都無法認定「髮禁乃校園管理所必要」，但其主要差異是在於「是否完全尊重學校自主」。 |