文／廖元豪(國立政治大學法律學系助理教授)
壹、前言
「法律之前，人人平等」是許多人耳熟能詳的一句話。但「平等」在憲法上是什麼意義呢？憲法上直接到「平等」的規定不少，主要有：
• 中華民國各民族一律平等（第五條）。
• 中華民國人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等（第七條）。
• 國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等（增修條文第十條第六項）。
此外，憲法中許多保障弱勢族群、團體之規定，雖然未必直接使用「平等」的文字，但也跟平等的精神有關。如：
• 國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展（憲法增修條文第十條第七項）。
• 國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。（憲法增修條文第十條第十二項）。
但是，當國家為了「保障扶助原住民族教育文化」，而實施入學的「加分」措施時，是否對一同競爭的漢人學生「不公平」呢？是否反而牴觸憲法第七條的「無分種族，一律平等」呢？
此處涉及的「優惠」措施，其實正是世界各國在平等權問題上碰上的大難題 — 可否用「明示種族」（ race-conscious ）的方式來消弭種族歧視？是否構成對優勢族群的「反向歧視」？這其實更牽涉到憲法上的「平等」到底該如何定義？
我國通說將「平等」區分為「形式平等」與「實質平等」。 1含義為何？如此的區分與定義是否正確？是否妥適？本文擬從相關大法官解釋、國外實務與理論，以及我國憲法之文義與體系來加以分析。
貳、大法官解釋中的「實質平等」
大法官首次使用「實質平等」用語，似為民國七十五年之釋字第二一一號解釋，其指出：所謂的「實質平等」，就是「合理的不同處置」。而何謂合理，則是必須斟酌「事實上之差異」及「立法之目的」所做的差別待遇。嗣後多號解釋，也都延續此一定義與分類。
釋字第四八五號解釋，則進一步將「實質平等」與「形式平等」對照比較：
憲法第七條平等原則並非指 絕對、機械之形式上平等 ，而係保障人民在 法律上地位之實質平等 ，立法機關基於 憲法之價值體系 及 立法目的 ，自得斟酌規範 事物性質之差異 而為 合理之區別對待 。
這號解釋，對於何謂「合理區別對待」，提出了更多的指標：「憲法價值體系」、「立法目的」，以及「事物性質之差異」。並由「促進民生福祉」之憲法基本原則，作為正當化「國軍老舊眷村改建條例」之理由。相似的用法，後來在釋字第五二六、五四七、五六五、五七一以及五七三等號解釋也出現過。
綜上，相關解釋中所謂的「實質平等」，其實就是堅持國家行為應採「合理差別待遇」之途徑。而合理與否，必須斟酌「立法目的」、「事物差異」以及「憲法價值體系」。並以此確保「法律上地位」之平等。
然而，這樣的區分是否真有道理？憲法增修條文第十條第六項所稱「兩性地位之『實質平等』」，僅是要求國家在「法律上」採取「合理差別待遇」而已嗎？它難道沒有進一步要求「社會地位」在「事實上」的平等嗎？「法律上」沒有「不合理差別待遇」，真的就是「兩性地位實質平等」了嗎？
參、放眼全球：比較憲法上的「實質平等」
在英文憲法文獻中，也往往將平等（ equality ）區分為「形式平等」（ formal equality ）以及「實質平等」（ substantive equality ）兩種理念。 2各國或各個學派有關憲法平等權的論述，往往就是這兩種理念不同程度的組合。
一、形式平等
所謂的形式平等，亦可稱為「理性平等」（ rational equality ）。 3其理論基礎在於工具理性（ instrumental equality ）。其支持者認為，平等所要追求者乃是手段與目的之間的理性關連（ means-ends rationality ）。
依此，平等與否，重點在於系爭的措施是否，以及在何種程度內能夠達成預設之目的。平等原則並不挑戰目的本身，而是關切「手段能否達成目的」。「等者等之，不等者不等之」的公式，我們耳熟能詳，但其實「等」或「不等」端視前提之「目的」而定。不合目的之差別待遇，即會被認定成「恣意」而構成「不平等」。 4
而作為衡量基準的「目的」，就必須以立法者（或其他政策決定者）所預設之目的，或是社會一般通行觀念而定其目的。
依此，形式平等有以下重要特徵：
（一）著重「法律上」平等。亦即，「法律上」是否有「差別待遇」，接著探究系爭的差別待遇（手段）是否合理（合乎預設目的）。若是沒有「法律上差別待遇」，而純粹只有事實上社會地位之不同，那麼根本無法啟動平等權的審查。單純的階級壓迫、族群貶抑等現象，基本上非形式平等所問。
（二）將平等權界定為一種「個人權利」（ individual rights ）而非群體權利（ group rights ）。亦即，平等權不但是由個人主張，而且純粹涉及國家或他人對受害者「個人」的侵害，而與個人所屬身分團體之地位無關。平等權所要維繫的法益，乃是「個人免於恣意分類對待」之利益。 5
（三）以系爭差別待遇措施所依據的「分類標準」（ classification ）作為平等與否的重要判準。某一些類型的差別待遇（如性別、種族），較可能被認為是本質上恣意、不相關的。
二、實質平等
實質平等所關切者，則是深層的價值觀 — 社會正義與群體壓迫（ group subordination ）。 6此派理論的共同特色，是其絕不僅關注工具理性。而是以平等權作為武器，挑戰社會主流群體對其他群體之壓迫、貶抑、宰制。從實質平等倡導者的角度來看，形式平等有時雖然能夠發揮一些調整作用，但是對於實現社會正義，消弭族群壓迫來說，遠遠不足。甚至還會有反作用 — 因為形式平等傾向於維護當代社會的價值，此形同維護優勢族群之利益。
實質平等也有相對的幾個特徵：
（一）關切法律這種社會工具，是否成為鞏固族群或階級等宰制、壓迫關係的幫凶？凡是有此種宰制「效果」，就會被認定存在「歧視」。至於法律的「外觀上」是否有「差別待遇」，頂多是作為判斷「權力宰制」或「歧視」的一個指標，或是分析起點。
（二）將平等視為群體權利，或至少涉及各族群之地位、權力問題。依此，當黑人某甲在求職，因其膚色而遭受歧視時，實質平等論會解釋為這是對特定黑人族群「成員身分」（ membership ）的貶抑與排拒，而不僅是針對某甲這個「個人」的非理性對待。
（三）有助或有害於「弱勢族群」？實質平等所在意的是：「誰」是系爭法律措施的受害人？受益人？不論「分類標準」為何，如果受益人是結構上的弱勢族群，那麼此種措施顯然沒有造成任何集體壓迫的效果，而不會被認為侵犯平等權。
三、小結：與我國的比較
有趣的是，我國大法官所稱的「實質平等」，卻恰好相當於英語文獻中的「形式平等」概念。大法官多號解釋中斤斤計較的「斟酌立法目的與事物性質而為合理差別待遇」，其實正是美國或其他英語系國家中，倡導「實質平等」的論者所欲打破的概念。
用語的選擇，或許無所謂好壞。但是，外國所謂的「實質平等」卻似乎從未在我國釋憲實務甚或學說中探究過。這是不是一個疏漏？此外，大法官的定義與分類，是否真正符合憲法的深層價值呢？
肆、不同的平等權理論對原住民入學政策的影響
採取形式平等觀點的人，會傾向認定加分措施違憲，因為此類優惠措施，明顯依據申請人之「種族」身分為差別待遇。使得身為漢人之學生，因其血緣種族而遭不利待遇。而「種族」乃憲法第七條明文禁止採行的分類標準，顯示憲法有意禁止一切類型之種族歧視。至於受歧視者乃多數或少數族群，優勢或弱勢團體，在所不論。故本案應採用最嚴格之違憲審查基準，推定原住民加分措施違憲。依此，此類優惠措施必須以追求「極重要」之政府利益（ compelling government interest ）為目的，且手段（即系爭優惠原住民之措施）與目的之間須有「必要」（ necessary or narrowly tailored to ）之關連性。
但若採取實質平等之觀點，則思考途徑就截然不同。
第一，「歧視弱勢族群」與「優惠弱勢族群」的措施，雖然表面上均以「種族」作為分類標準，然而在憲法上的評價大有不同。前者是不折不扣的種族歧視與壓迫；後者則是扶持弱勢團體，使其有真正公平競爭機會之措施。
尤其憲法本就針對包括原住民族在內之弱勢族群，給予特別之保障。釋字第四八五號解釋亦揭示「促進民生福祉」乃憲法的基本原則。因此，對於弱勢族群給予優待的措施，不應受到推定違憲之嚴格審查。頂多適用中度審查基準 — 目的僅須追求「重要」的政府利益，手段則須與目的之間有「相當關連」 — 即可。
退步而言，即便採用嚴格審查，「彌補弱勢族群之競爭劣勢」仍屬合憲。蓋少數族裔在各種競爭上之所以往往居於劣勢，並非因「自己不努力」，而多由於文化、語言與主流社會的隔閡，或是經濟上長期居於底層，甚至居住地理位置之不便等結構性原因造成。誰說入學政策（ admissions policy ）只能純粹根據「考試分數」？考試的題目與分數，不也反映了主流文化的思維模式與價值標準？一味以「考試」為唯一標準，對於弱勢族群可能是另一種壓迫。學校針對結構性缺陷予以補救，並無不可。
此外，國家亦可主張，其優惠措施並非單純為了照顧原住民族，而是為了促進校園學生群體之文化多樣性。多元種族可以帶來多元文化，進而促使不同思維、不同經驗之「所有」學生，在校園中相互對話學習，擴充視野。此一目的由於涉及大學自治中的「教學自由」（參見釋字第三八０、第五六三等號解釋），又與教育目的相關，應可被認為符合嚴格審查基準中的「極重要」政府利益。
準此，此類加分措施，只要手段與目的確有相當關聯，則並不違反憲法第七條之平等權規定。
伍、結語：引進真正的實質平等
本文認為，從憲法文義與目的而言，「實質平等」不應當作純粹的「合理差別待遇」。憲法增修條文第十條第六項的「實質平等」，與基本國策多數扶持弱勢團體之規定，都是為了促進弱勢族群「社會地位」的「事實上」平等。 7大法官將「實質平等」的用語鎖定在「合理差別待遇」的形式主義，反而使得我國的憲法論述少了「反貶抑」、「反壓迫」這麼重要的一個領域。在台灣社會漸趨多元，而族群、性別、階級之間關係，又成為當代重要課題的時代，我們實在不能在真正的「實質平等」領域缺席，而應該積極關切：什麼樣的法律策略與論述，才能夠真正有效實踐「實質平等」？ 8
附註：
1、見法治斌，司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究，收於法治斌，法治國家與表意自由：憲法專論（三），正典，頁 209 以下，頁 235-245 ，以及頁 235 之註 124 所列之文獻。
2、See e.g . Reva B. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117 Harv. L. Rev. 1470 (2004); Charles Lawrence, III, Two Views of The River: A Critique of the Liberal Defense of Affirmative Action , 101 Colum. L. Rev. 9 28 (2001); Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause , 5 Phil. & Pub. Aff. 107 (1976).
3、See Louis Michael Seidman, Constitutional Law: Equal Protection of the Laws 5 (2003).
4、See id . at 5-6.
5、參閱廖元豪，〈美國「種族優惠性差別待遇」（ Racial Affirmative Action ）合憲性之研究：兼論平等原則之真義〉，東吳法律學報，第 9 卷第 2 期，頁 1 以下， 38 頁（ 1996 ）。
6、See Seidman , supra note 3, at 7-10; Ruth Colker, Anti-Subordination Above All: Sex, Race, and Equal Protection , 61 N.Y.U. Rev .. 1003 (1986); Cass R. Sunstein, The Anti-Caste Principle , 92 Mich. L. Rev . 2410 (1994); Jack Balkin, The Constitution of Status , 106 YALE L.J. 2313 (1997).
7、兩者之間的矛盾，參閱陳愛娥，「兩性平等教育法」草案與「兩性地位之實質平等」，月旦法學雜誌，第八十四期，頁 174 （ 2002 ）（「釋字第三六五號解釋同時援引了憲法第七條與憲法增修條文第十條第六項為其依據，而似乎未意識到兩項規定間可能存在的矛盾」）
8、事實上，林子儀大法官在釋字 571 號解釋的協同意見書註六中，已經對我國法學概念上的分類，提出有力的批判。 |