文／張永明(真理大學財經法律學系副教授兼主任)
從勝負參半的元首訴訟談起
近來年台灣出現不少天然與人為的創傷及創舉，令人留下深刻的印象，以及無限想像的空間。約在二○○五年年底至二○○六年年初，台北地方法院先後作成關於現任總統敗訴與勝訴的裁判，這些案件因為是現任的總統在任內以被告和原告的身分，與敵對政黨的人士在法庭上交鋒，本身即具有新聞性外，案件爭執的內容也有某種強度的震撼力，因而受人矚目。這些案件的主要爭點，乃所謂的「柔性政變」、「七日政變」，以及「吃豆腐遮羞費」、「金援遮羞」等言語表達的合法性。本文作者以一介平民的身分，也想要行使憲法保障的言論自由，就這件事發表一下個人的看法，文中所言純係就事論事，縱使造成對其中一方有利或不利的印象，一來因為只是匹夫之言，無足輕重，再者因為該等案件均已有一審法院的裁判出現，為文論述只要不過當，即係就可受公評的事件為意見發表，應無法律責任。
吾人若單從有關總統敗訴的一審訴訟結果來看，就如同媒體簡潔有力的標題明明白白地告訴大眾般，可以得到如下的結論：「總統沒有言論自由」！但如此的結論若不詳加解釋與說明，則吾人亦可擴張解釋、比類援引，或者說依樣畫葫蘆，得出如下的結論：總統沒有人身自由、總統沒有居住遷徙自由、總統沒有信仰宗教自由等，以及總統的生存權、工作權及財產權不受保障，總統沒有請願、訴願及訴訟之權等。當然這只是個小結，比較有震撼力的應該是進一步的推論：總統犯法與庶民同罪，年青力盛的檢察官與法官可以將之五花大綁、開堂論罪與治罪；總統的財產，乃民脂民膏之所聚，國人可以盡情地取之用之；曾經講過「這不是人幹的」名言的總統既不受人權保障，則他家被偷、被搶，訴諸法律請求保護，無效！
但若從總統部分勝訴的一審訴訟結果來看，總統也不是沒有人權的，至少法院保護了總統在一定範圍內，免受政敵言論發表的侵害。地位有如專制時代帝王的總統，不僅在政壇上有可能吃癟，在法庭上也不是無往不利的，敗訴的不講，就算是勝訴，也只能部分地勝訴。如此看來，當民主國家的總統似乎也沒有什麼了不起，媒體實在沒有必要將每位總統神格化，彷彿當上總統的就是修成人間正果，必須競相以「得道升天」來看待他本人以及其家屬和家犬，害得小老百姓以為，在狹路上與官邸人士相逢時，還要遵古禮迴避，不得以草民的目光污穢了高貴尊容的視野。
貶抑完媒體只發揮娛樂功能、僅提供主編與記者大放厥詞的園地，而未發揮媒體應有的教育功能後，對於民主國家高官的言論自由問題，也應該做個說明，否則不僅有損人權教育網站設置專欄的職守，嘲笑媒體一事恐怕也只是五十步笑百步，何況在用字遣詞不比媒體熟稔的情況下，肯定更沒有看頭。
言論免責權
作為地球上的高等動物，人類試圖宰制生活週遭的一切時，不只是靠力氣還要靠智力，而人類智力的獲得與精進，除了閉門苦讀，從書本獲得新知外，與他人溝通，接收他人的意見，表達自己的看法，亦是不可或缺者，其不僅是增長智慧的好方法，亦是激發智力成長的重要刺激。因此，言論自由對於人類而言，與行動自由一樣的重要，舉凡民主立憲國家的憲法，無不明文保障之。
然而，言論自由如同一切的人權般，均面臨著能否無限上綱的問題，而答案應該均一致地是：不行！為什麼？因為現代人無法離群索居，手足可及的範圍內，莫不存在著無數個人權被行使的交叉重疊現象。因此，任何一種自由，均必須以不侵害他人的自由才受到國家的保護。換言之，在群居的社會中，基本上不容許任何人享有毫無顧忌地行使自己權利的自由，而必須時時顧慮到我群的存在，除非是特定的國民基於特殊的身分與地位，始有可能例外地享有優於一般人的特權。
以言論自由為例，一般人均須遵守民法上保護他人人格權益的規定，以及刑法保護名譽、隱私，禁止侵害他人秘密等規定。但如我國現行的憲法、地方制度法，以及刑法等都有明文規定擔任特殊職務的國民，或者一般的社會大眾均可享有的言論免責權，形成符合規定要件的國民，擁有比其他國民在通常情況下更多自由的現象。
國民因擔任特殊職務而得享有言論免責權者，主要是為民喉舌的立法委員、直轄市議員，以及縣市議員等，由於代議士的任務除了議事外，也代替人民監督政府施政，但這些以多數決對外行使職權的監督者，與擁有個案執行權或審判權的被監督者相較，幾乎可以「螳臂擋車」一語中的螳螂臂與鐵殼車來形容。因此為了讓各級人民代表順利實現人民的託付，民主國家的制度設計，除了讓議會集體的意志，得以主導或凌駕行政權及司法權（獨立審判以外的部分），即行政權必須依法行政、司法權必須依法審判外，亦讓個別的代議士擁有作為國民時所沒有的特權，期使螳螂拳可以和孔明車對抗，即使只是虛張聲勢，亦能產生一定的嚇阻效果。
至於一般國民的言論免責權，則是刑法第 310 條的綜合解釋：「意圖散布於眾，而指摘或傳述與公共利益有關，且行為人能證實其為真實，但足以毀損他人名譽之事者，不罰。」以及第 311 條的明文規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一 因自衛、自辯或保護合法之利益者。二 公務員因職務而為報告者。三 對於可受公評之事，而為適當之評論者。四 對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」由此可見個人的言論免責權與代議士的言論免責權，同樣都含有濃厚的功能性，都有其存在的特殊理由依據。
至此仍有疑問的是，不具代議士身分的公務員與公職人員，能否享有一般國民的言論免責權。簡單地講，像總統這類的官員到底有沒有言論自由？
基本權的失權
民主國家一切的職位都是由人民擔任，而在講究階級平等的社會中，並沒有任何一個階級的國民，一出生就被剝奪人權。因此，在採行民主共和體制、保障人民平等權的國家，要理解「民選的總統沒有言論自由」這句話，頗費周章的。因為現行的法律只有民法規定人民得因被法院宣告為禁治產人，而（暫時地）喪失了從事法律行為的能力，以及刑法規定人民可能因違法行為的緣故，被法院判決停權，而不能行使選舉、罷免、創制與複決等人民在公法上的權利。
關於在憲法上規定人民的基本權會暫時性喪失者，首推德國基本法第 18 條，該條規定：「凡濫用言論自由，尤其是出版自由、講學自由、集會自由、結社自由、書信、郵件與電訊秘密、財產權或庇護權，以攻擊自由、民主之基本秩序者，應剝奪此等基本權利。此權利之剝奪及其被剝奪之範圍，由聯邦憲法法院宣告之。」按此條文的制定，乃基於個人的自由與權利既然受自由民主社會的保障，則受保障的個人實在沒有正當性，藉這些權力的行使，去攻擊、破壞自由民主的制度，因此在自由民主社會應具備自我防衛能力的認知下，在列舉各項受保障的基本人權後，亦規定惡意濫用言論等自由者，可以被憲法法院宣告失權。
然而，縱使如德國憲法明定有人權暫時喪失之可能者，亦以濫用權利攻擊自由民主之體制為要件，若是單純地濫用權利攻擊他人，除必須承擔相關的法律責任外，尚不至於因此被剝奪該項人權。而相關法律責任中，只有刑罰的褫奪公權具有剝奪人民權利的效果，但也僅止於上述的政治公民權，而不及於其他基本人權。至於民法上的禁治產宣告，與其說是剝奪當事人的行為能力，無寧說是保護當事人的權利來得恰當。
再者，若從德國基本法第 18 條規定的實施情況來看，德國基本法自 1949 年 5 月 23 日公布之後，德國歷經民主與共產陣營的冷熱戰、東西德的分裂、北大西洋公約組織與華沙公約組織的對峙、新納粹組織的興起，以及國際恐怖組織的肆虐，可見德國的自由、民主發展，並非風平浪靜，個人濫用基本權的情形絕非少見，但德國迄今尚無宣告國民的基本權被剝奪的案例，而只有對於二個意圖顛覆自由民主之基本秩序，及意圖危害德意志聯邦共和國存在的政黨，由聯邦憲法法院宣告違憲，進而強迫解散之。
相較之下，我國在憲法上並無剝奪國民基本權之相關規定，而憲法增修條文第五條雖然已有違憲政黨由大法官組成憲法法庭審理，內政部可以依據憲法法庭所作政黨違憲判決，處理政黨解散事宜等規定，然而我國在政黨數量激增至近百個的今日，縱使不乏政黨的理念或宗旨可以被歸類為危言聳聽，甚至有破壞自由民主憲政秩序之傾向，但因沒有事實上的危險性，或者對我們的憲政根基亦不構成威脅，迄今尚無任何的政黨被宣告違憲，進而被解散之例。則在憲法條文未有個人的基本人權會失權的規定，而憲政實務上也沒有對政黨宣告違憲解散之例時，還無法逕行判斷「總統到底有沒有言論自由」這個問題。
「總統」沒有言論自由
當然，所謂的「總統沒有言論自由」也可以被解讀為：擔任「總統」這項職務的人民，不得以總統的身分，就總統職務有關的行為，主張言論自由。蓋憲法保障人權的旨趣，乃在組成國家的必要性出現之後，個人被迫交出部分的自由與財產給所屬的國家，以便國家統籌及有效率地運用，期建立秩序以維持內部的安定、抵禦外侮的侵犯以確保外部的安全，並創造個人能力所無法實現的福祉。然而鑒於過往的慘痛歷史教訓，為防止國家藉國家安全、全民福祉或其他公益的理由，對人民予取予求，因此在國家的基本大法上明定個人基本權利的保障，限制國家對人民行使公權力的可能性與範圍。是則能享有如言論自由之基本權者，只有國民而已，所有擔任國家職務的公務員，因其代表的是國家，故就其職務範圍內的言論發表，屬於國家機關的意思表示，不能主張是屬於一般國民用以抗拒國家恣意干預的言論自由。
當擔任公務員的國民，就職務相關事務所發表的言論，不能主張言論自由時，接下來要問的是，公務員就職務外的事務所發表的言論，能否主張言論自由。過去在擴張解釋所謂的「特別權力關係」下，公務員可謂是國家的「附屬品」，公務員在所有的層面上，均與國家維持一種從屬的關係，公務員沒有以私人身分示人的可能，因此在人權是國民才能享有的權利見解下，作為國家代表的公務員無論如何是不能主張基本權的保障。
然而，在強調人權的保障只問受保障者在動物的屬性上，是否歸屬於人類，以及公務員也是人的今日，即不能因為國民擔任公務員的緣故，而完全剝奪其人權，只能限縮其保障的範圍及強度在人權的核心部份，則在將公務員不具國民身分保障的「特別權力關係」理論，轉變為公務員也有國民身分保障的「特別關係」下，公務員在一定的範圍內仍得享有基本權的保障。
歷來承認隸屬於特別關係的公務員也受人權保障的案例，所涉及者主要均屬於國民對國家主張人權保障的基本權直接效力問題，而未及於公務員可否對其他國民（包括對公務員）主張言論自由的基本權第三人效力問題。因此，接下來要探討的是，公務員面對其他國民的時候，能否切割出其非國家代表的身分；倘若可以，則在法院審理訴訟案件亦受憲法人權保障的拘束，以致基本人權在國民與國民之間亦有間接適用的基本權第三人效力理論下，公務員也是有可能對國民主張言論自由。
一般而言，當公務員的層級未達能代表所屬單位的主管級位階時，沒有必要限制其以國民身分積極地對第三人主張人權保障，但當其為單位主管、行政首長、部會首長與內閣閣員、五院的院長、幕僚長，甚至是總統、副總統時，其身分能否被切割為代表國家的公務員與非公務員的國民，即不無疑問。
在這些與所屬機關幾乎劃上等號的公務員實在不可能以「平民身分」示人時，其所能主張的基本權保障，應限縮在被動的行使上，即當其為受害者時，得訴請法院救濟，向國家與加害的國民主張各項人權核心部分的保障；但不得對國家或其他國民積極地主張基本人權的保障。以言論自由為例，無法切割出平民身分的公務員，除非另有憲法上或法律上的義務，否則得消極地不發表言論與不提出個人的看法；相隨地，其亦斷然不能在自己認為有利的時候，跳脫公務員代表官方發言的地位，就個人公開發表的言論，主張係受言論自由保障的客體。依此邏輯，自覺受此類公務員言論侵害者，亦不得以權益受享有基本權保障國民的言論侵害，即以一般的侵權行為損害賠償之名義，訴請法院救濟，正確的做法，應該是提起公務員於執行職務時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之國家賠償訴訟。
結論
總統作為國家之元首，除非是在不公開的私人場合，否則無法以平民身分示人，當其受他人言論發表的侵害時，得訴請法院回復其為國民本質的人格權利；但不能就其在一切公開場合所發表的言論，主張享有憲法上保障的言論自由。被總統的公開言論侵害人格權益者，應提出國家賠償的協議或國家賠償的訴訟，而不能以總統私人言論侵權的名義，提起一般的民事訴訟。
那麼「總統沒有言論自由」這句話，是對是錯呢？本文作者的認為是：對錯參半，對的是總統沒有以平民身分公開發表言論的自由，錯的是總統如同享有不受干擾的人格權般，還是有主張不發表言論的消極言論自由。 |