文／謝庭晃(真理大學財經法律系助理教授)
壹、案例設定
司法院某一大法官，在學術界非常具有聲望，日前被八卦雜誌跟拍，拍到了幾張疑似與女性友人進出汽車旅館的照片，消息一出震驚整個社會。雖然事情的經過有著各種版本，真相也尚未得知，但該大法官在事件發生的第二天就迅速辭職。事件的討論並未隨著辭職而落幕，不過媒體的討論方向都朝向八卦的部分報導，或許這是為了迎合觀眾的口味及市場的賣點，只是這樣的報導行為是否有法律問題存在，當事人是否有權益受到侵害，則是一個值得探討的問題。
或許很多人會認為這樣的話題與我無關，不去關心也沒關係。事實上這樣的議題，如果將故事的主角換成是一般的平民，則一般人仍會遇到相同的問題。從法律的角度來看，這樣的報導行為並非保護單一權利的問題，其背後有著言論自由、隱私與名譽保護等利益的衡量在其中。
貳、刑法要件的研析
我國刑法第 310 條第 1 項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」第 3 項規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」
刑法上的每一個條文都有其所要保護的對象存在，刑法學上將之稱為法益。所以認識一個罪章的本質，第一步都要從理解該罪章所要保護的法益是什麼當成著手點。以簡單的例子來說，殺人罪章所要保護的法益就是生命法益，所以在解釋各個殺人罪章的要件時都要從保護生命法益的角度出發。
以本文所設的例子來說，刑法第 310 條是規定在妨害名譽罪章，妨害名譽罪章所保護的是名譽法益，目前實務及學界的通說對名譽法益的理解指的是一般人的社會評價而言。所以只要行為人的行為對一般人的社會評價有所減損，就是對於名譽法益的侵害。例如，指稱特定人與別人上賓館，或是某公務員在特定職務上收取廠商的回扣等等的談話，都是侵害他人名譽法益的行為。
上述這種判斷是屬於第一層次的判斷，在刑法犯罪論上我們稱之為構成要件層次的判斷。只是，確定一個人是否犯罪不是只有構成要件層次的判斷就能夠完全的加以評價。在犯罪論的判斷上，還需要經過違法性層次的判斷才可以完成違法與否的判斷。而違法性的判斷，常常都涉及法益與法益衡量的問題，這是違法性判斷最大的特色。
就本文所舉的例子來說，刑法第 310 條雖然在構成要件上可以解析出是對名譽法益的保護，但是在第 3 項似乎又可以找到例外不罰的規定。我們將之稱為真實性不罰的規定。也就是說，行為人的言論雖然侵害了他人的名譽法益，但是只要符合第 3 項本文的規定，行為仍然不受處罰。有關真實性的要件判斷基準大致上有以下二個，只要符合其中一項基準就可以不罰。其一是行為人所指摘傳述的事實必須是客觀的真實才可以。其二就是，行為人所指摘傳述的事實必須是有相當根據才可以不罰。第二個根據的來源就是著名的釋字第 509 號解釋。許多的學術期刊論文在討論言論具有真實性而不罰的性質時，都指向是對言論自由的保障。從這裡可以知道，一個人的名譽與言論自由之間，可能在違法性上衡量，而立法者在此明顯側重言論自由的保護。
只是，刑法第 310 條第 3 項還有但書的規定，也就是「但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」的要件。適用了此一要件，行為人的行為又將回復原則的規定受到處罰。為何法律規定會做這二次的轉折，必然有其中的原因。簡單的說，立法者在決定第 3 項的法律效果時，衡量的二個價值是名譽及言論自由，立法者認為言論自由較為重要，所以第 3 項的法律效果是不罰。但是在第 3 項但書衡量的二個法益一則是言論自由，但另一邊除了名譽之外又加上了隱私法益，這二法益相加，使其地位重要於言論自由，所以立法者認為第 3 項但書的法律效果是要罰。由於第 3 項但書含有保護隱私法益的精神，才會讓誹謗罪的規定做了二次轉折。有關隱私法益的保護，在我國法律實務上的運用並不成熟，但隱私法益的根源仍可以在憲法上找到根據。
參、隱私法益在法律上的地位
一、憲法層次
我國憲法第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法保障。」，此條文雖未言明保障的自由及權利的具體內涵為何，但通說認為對人格權的保障可以在憲法第 22 條找到根據。人格權的內涵非常廣泛，舉凡身體、健康、名譽、信用、隱私、貞操或其他人格法益都屬於人格權保護的事項。
侵害個人隱私的行為，是對個人人格價值的否定，也可以說是對個人權利的侵害。個人權利與憲法第 22 條有著密切的關係，所以對名譽的犯罪，可以說是依據憲法第 22 條的要求而來的。對於個人隱私的保護，也是來自第 22 條的要求，所以不論是理解侵害名譽法益的犯罪，或是理解侵害隱私的行為，根本上都要依第 22 條的旨趣為之。
另一方面，憲法第 11 條的表現自由權，應該要以知的權利加以理解。而知的權利指的是基於國民主權原則，人民身為民主社會的一份子，對於社會國家的動態，必須要有足夠的資訊當基礎，才能有效的參與社會活動。因此，對於這些必要資訊的流通，即使有侵害到人民的隱私法益，隱私法益也應該退讓。也就是說，不論是一般人或是新聞媒體，如果指摘傳述上述必要的資訊，侵害到他人某個程度的隱私法益，應該是被容許的。
所以，對於隱私法益的保護，就如同個人名譽一樣，可能與憲法上的表現自由產生衝突的情形。隱私法益的目的在於保障私人領域，只是這樣的保障並非絕對的。如果個人私行進入公共領域，就不再屬於個人領域。也就是說，與公共利益相衝突時，個人的隱私就必須退讓。這樣的想法，與名譽的保護與表現自由的衝突，道理如出一轍。
當然，本案例較為特殊的地方是，法益衡量的二者是名譽法益加上隱私法益與言論自由，尤其在某種隱私法益優先保護並不影響言論自由，保護言論自由也不代表必須完全犧牲隱私法益的想法下，在下位的刑法就不能與憲法的解釋相左，刑法第 310 條第 3 項但書就有存在的空間。
二、刑法層次
在刑法層次上，對於隱私權的保護並未有統一的基本規範，而是散見在各個犯罪當中。例如，刑法第 306 條侵入住宅罪、刑法第 310 條的誹謗罪以及刑法第 31 5 、 316 條等對秘密法益的侵害中，可以看見刑法對於隱私法益的保護。
本文所討論的 刑法第 310 條的誹謗罪對隱私法益的保護，也要以名譽法益的侵害為前提，否則在構成要件層次就無法該當，更不用說第二層次的衡量。所以嚴格而言，本條對於隱私法益的保護並非直接規定。而本條第 3 項之所以被認為與隱私法益的保護有關，主要是因為「私德而與公共利益無關」的要件。目前學說對本要件的解釋大致如下。
所謂私德，乃指私人之德性，亦即有關個人私生活之事項。例如，抽菸、喝酒、釣魚或打球等是。當然還包括不犯罪但跟道德有關的事項在內，例如，劈腿、愛看 A 片等等。 私德事項的判斷，並不會因人而異，例如上述的抽煙或喝酒，或者是男士喜好收集女用內衣褲、躲在家中看黃色電影等，對每個人都是屬於私德的範圍。但私德否涉及公共利益的判斷，就會因人而異。例如政治人物的一言一行，原本可能只是政治人物的私德行為，卻因為政治人物的特殊地位，而使該行為與公共利益有關。
所謂公共利益，乃與社會上不特定人或多數人有關之利益。不限於與國家或社會全體有關之利益，即與限於一定範圍之小社會有關之利益，亦包括在內。至於是否涉及私德而與公共利益無關，應就事實之內容、性質、以及被害人之職業、身分、地位等，依一般健全之社會觀念，客觀予以判斷。例如，指摘他人違犯竊盜罪之具體事件內容，或傳述他人與有夫之婦通姦之內情等，則因竊盜與通姦均為刑法明文處罰之行為，雖指摘內容涉及被害人之私德，但卻與公益有關，故行為人若能證明其為真實者，則因不具違法性，而無由構成本罪。
由上可知，對於私德要件的判斷較為單純，範圍的判斷不會因人而異。但是否涉及公共利益，在判斷上學說就可能有不同的認定標準。是否只要行為違法，不管是違反行政法、民法還是刑法都與公共利益有關，還是只有行為違反刑法才與公共利益有關，又或者是說只要行為人是公眾人即使只是道德層次的事項，就與公共利益有關，學說也未有清楚的共識。
本文認為，依照憲法知的必要性理論，只要「市民自治所必要知道的事項」皆是公益性事項，在判斷基準上較為明確。因為，此項判斷是從一般市民判斷社會政治問題時，有必要知道那些事情為觀點，所以具有相對客觀性。依照此一理論，政治社會上必要的資訊，政治家、公務員或是社會上有力人士的資訊，都算是具有知的必要性。如果只是為了滿足個人的好奇心的資訊，或者是有關於一般市民隱私的資訊，都應該不具有知的必要性，這樣的處理也比較妥當。
只是，「市民自治所必要知道的事項」皆是公益性事項的判斷基準雖然較為明確，但也不能認為可以劃下一條清楚的界線，依此理論大體上可以區分出三個基準。以一般市民為例，如果報導了特定市民的私德行為侵害該名譽法益時，報導行為應該適用第 3 項但書的規定。
以公眾人物為例，八卦雜誌常會報導演藝人員深夜與多人先後會面或在某一住處過夜等等，演藝人員的私下活動應該是屬於私德的部分，實在看不出與公共利益有何關係，充其量只不過是滿足大家的好奇心而已，但在我國及日本的實務都認為，演藝人員有著一定的社會地位，其一言一行都影響著特定社會族群，如果在外與人過夜不能認為與公共利益無關。可見公眾人物的受保護隱私範圍較一般人為小。
如果以政治人物為例，不久前發生了親民黨的立院黨團總召劉文雄委員以及媒體人趙少康等，指摘總統 陳水扁 先生吃他國女副總統豆腐、援交、送一百萬元生日禮金當遮羞費等事項。依照本文上述的定義，一個人做吃豆腐、援交、送遮羞費等事項，應該是屬於私德的問題。但是，因為對象是總統，所以會使這些私德事項變得與公共利益有關，換句話說，劉委員等可以主張適用第 310 條第 3 項真實性不罰規定，至於能否證明該事項為真，或是行為人是否有相當理由確信其為真實，則為另一問題。
肆、結論
刑法第 310 條第 3 項但書的「私德」要件指的是隱私法益，只要是身為一個人就會有隱私，隱私是憲法上的基本人權，刑法必須要提供相當比例的保護。但是對隱私的保護也不是沒有限度的，隱私如果與公共利益有關，則仍不受到保護。這樣的情形通常會發生在政治人物或公眾人物的身上，換句話說，一般人的隱私保護範圍較上述人物為廣，主張本條第 3 項但書的機會就會比較多，而公眾人物次之，保護範圍最小的應該是執掌公權力的政治人物。
本文所討論的例子，主角是已婚的司法院大法官，報導大法官與女子上旅店的行為在構成要件層次已經是侵害大法官及該女子的名譽法益，但在違法性層次，基於其大法官深受敬重的社會角色，而且掌管了國家憲法的解釋權限來說，大法官是否適合與女子上旅店是與公共利益有關的事項，所以即使原本對一般人而言是屬私德的事項，都會因為大法官特殊的身分而與公共利益有關。所以，報導行為可以主張刑法第 310 條第 3 項的規定而不罰。 |