文／吳景欽(真理大學經法律系助理教授)
一、教戰守則引發的爭議
近來鬧得沸沸揚揚的台開案，終於在 七月十日 由檢察官起訴趙建銘，開始另一階段的法律攻防，而檢察官在起訴書中提到，趙建銘手中握有所謂的教戰守則，以應付檢察官的相關詢問，檢察官並查出資料來源乃出自 蓋華英、陳峰富兩位律師，而後者乃是趙的委任律師，檢察官並指出他將在研究相關資料後，考慮將該律師以違反律師倫理之名移送懲戒。
看到此篇報導，筆者感到相當驚訝，驚訝的不是律師所為的教戰守則在幫犯人脫罪，而是驚訝於檢察官所持有的這般想法與作法。為什麼筆者會有如此的質疑？此乃涉及一個可能永遠講不清也說不明白的所謂「律師倫理」，我們可從以下提問供做思考：
假若某刑事被告甲請了一位律師乙幫其辯護，乙律師不教甲在面對檢察官詢問時該如何回答，反而要求甲乖乖的回答檢察官的話，則此時甲會怎麼想？
我想這個問題的答案應該很明顯，任誰都會覺得請這個律師是浪費了，尤其是這個甲如果是自己時，更會覺得這個律師怎麼可以這樣，而馬上換律師。但是為何當這個甲是趙建銘、薛球、張錫銘，甚或是陳進興時，大家就會覺得這個律師好像是對的，甚而褒揚這個律師做得沒錯？這樣的思考，似乎是一般人依據「法感」而來，看似無誤，但卻顯示出很大的問題。倘若這樣的回答是正確的，那麼所謂被告的辯護權意義何在？被告的辯護權可以因人而異，而做不同解釋嗎？以下就從這疑問出發，來探討一下被告的辯護權探討。
二、名詞解釋
（一）被告的概念
在進入本文探討前，有必要向讀者介紹一些媒體常出現，而與本文有關的刑事程序的術語，以方便讀者對本文的理解。首先是所謂被告的概念，原本依據精確的用法，當某人被警察與檢察官設定為犯罪人時，則此時稱為犯罪嫌疑人，而當某人因此被起訴後，才會被稱為被告。但在我國法律用語上，並不一定如此精細使用這樣的區分，尤其在我國，常將檢察官與法官相提並論，因此在檢察官偵查時，也可能以被告稱呼。不過不管是稱為犯罪嫌疑人或被告，其在訴訟程序，尤其是偵查階段，其所享有的訴訟權保障是一樣的，所以本文將一律以被告稱之。
（二）偵字案與他字案
延續上述說明，假若檢察官或警察僅認為某人涉有嫌疑，但又未有任何證據時，檢察官若傳喚此人詢問，在法律上原本應以證人身份出現，但若以證人傳喚，似乎又有問題，因這時檢察官實質上已將某人設定為被告，在我國並不承認被告可以為證人，因此為了解決這個矛盾，實務即發展出偵字案與他字案的差別。
所謂偵字案，即是檢察官已將某人設定為被告，此時這個被告享有任何訴訟法上被告的所有權利，且此時檢察官於偵查終結後，不是起訴，就是不起訴或緩起訴，一定要對外的公示存在，且詳載事實理由。而若為他字案，即檢察官只是懷疑某人涉嫌，但是尚未有證據支持，因此先以他字案偵查之，此時被懷疑者稱為關係人，而檢察官若進一步偵查發現其確有重嫌，即會將他字案轉為偵字案，若發現無涉嫌可能，即以行政簽結的方式終結該案，此種方式，無庸對外公示，當然也沒有說明理由的必要。偵查實務上所發展出的這種區分，雖然方便檢方辦案，畢竟就偵查而言，被告防禦權的行使是不利案件偵查的，但是如此的操作方式卻使被告的防禦權隨著由檢察官所恣意決定的名稱之不同而有所差別，此實已嚴重侵害被告權利，而有違憲之虞。
（三）辯護人與律師
在刑事訴訟上，也常可聽到辯護人或律師的用語，但是這兩個名稱是否是同一意思？依據刑事訴訟法第三一條前段，辯護人原則上應選任律師為之，可是依據但書，在審判中，可以經審判長同意，選任非律師為辯護人。所以律師一定是辯護人，但辯護人未必是律師。有了以上的理解後，以下即說明被告的辯護權內容。
三、辯護權的內涵
（一）辯護權的意義
所謂辯護權的概念，不能僅理解為被告為自我辯護的權利，因此乃理所當然，無庸法律做規定。訴訟上的辯護權概念，指的是被告依賴辯護人為其辯護之權。關於被告辯護權，乃基於保障被告憲法上的訴訟權而來，畢竟被告並非法律專家，若無屬於專家的辯護，憲法訴訟權保障等於是空談。
（二）辯護權的實質作用
被告的辯護權，除了是憲法訴訟權保障的具體化外，更重要的是有實際的保護被告功能，這功能包括：
• 法庭上的訴訟攻防：法庭上的訴訟技術，具有專門性，非一般人所能於短時間速成，也因此若無辯護人為幫助，被告將無所適從。
• 偵查中對被告的保護：辯護權更重要的作用在偵查中，因為在面對偵查機關的優勢壓力下，被告容易陷入驚慌失措的狀況，而因此受到偵查機關的操控，也因此辯護人的在場，可以降低這種壓力，並適時提供法律諮詢。
上述兩種作用，筆者認為第 2 點要比第 1 點重要，為何如此說，從以下要說明的辯護權內容可以得知。
（三）辯護權的實質內容
1. 選任時機
關於辯護權，首先出現的一個疑問是，到底在哪個階段，被告可以請律師？依據刑事訴訟法第二七條第一項 1，被告得隨時選任辯護人，這裡的隨時當然包括被告受警察調查時。也就是說，只要一般人受到警察開始詢問與調查的時點，就可以請律師，這是相當重要的關鍵，因為就警察、檢察官與法官三個角色 而言，被告懼怕程度順序並非是：「法官＞檢察官＞警察」，而是：「警察＞檢察官＞法官」，原因很簡單，因為警察的偵訊最不具公開性，而且常常是密行的，同時警察也是最可能的刑求者，因此筆者才會認為，面對警察詢問調查階段的被告辯護權才是最重要的。
2. 告知義務
雖然目前法律已經肯定在訴訟的任何階段，被告皆有選任 辯護人之權，但是一般人並非法律專家，未必知道此種權利，也因此若被告不知，此種立法美意將落空，也因此在一九九七年的刑事訴訟法修正中，其中第九五條，引入美國的所謂「米蘭達警語」 2，即訊問被告時，必須先告知以下內容：
（ 1 ）犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
（ 2 ）得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
（ 3 ）得選任辯護人。
（ 4 ）得請求調查有利之證據。
若警察、檢察官或法官在訊問前未為上述告知，被告因此所為的不利陳述或自白，將被排除不能於法庭使用，也因此，告知義務的規定強化了辯護權保障的內涵。
3. 辯護人的選任
光有上述的辯護權內涵，似乎還不足夠，因為即便警察為上述告知，但是假若被告無法得知律師資訊，或者因窮困而無資力請律師該如何？在我國，依據刑事訴訟法第三一條第一項，於審判中有以下情況之一者，法院應指定律師為其辯護：
• 犯最輕本刑三年以上有期徒刑者。
• 犯內亂、外患或妨害國交罪者。
• 被告因智能障礙而無法完全陳述者。
• 被告為低收入戶而聲請法院指定辯護人者。
這種由法官選任辯護人的方式稱為強制辯護，這是為使被告辯護權獲得更實質保障的規定，可惜上述規定僅適用於審判中，按照筆者前述認為偵查中辯護比審判中辯護更重要的想法，此種規定也應規定於偵查中 ，但在目前法律未修正下，只能依賴法律扶助法的規定，由被告向法律扶助基金會提出法律扶助申請，由律師公會中輪值的律師為其辯護。而雖然法無明文，各律師公會所排定的律師輪值表，也應分送所在地的警察機關，如此警察機關才能有效的提供無資力為法律扶助的申請 4。而為了更深化的辯護權保障，筆者認為，關於偵查中的強制與窮困辯護權不僅應明文化，而且也應強制警察必須為法律扶助的申請與資訊提供，若不如此設計，則法律扶助法制訂的美意，及各律師公會律師輪值的熱心，將大打折扣。
4. 辯護人在場的功能
在法庭中，辯護人在場的功能當然在做訴訟攻防，此無庸置疑，筆者或者一般民眾該關心的，還是偵查中的辯護人作用，也就是說，當警察在問被告時，律師在場能做什麼？依據刑事訴訟法第二四五條第二項前段，被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。也就是說，律師在場可以發揮以下功能： • 防止非任意自白：由於偵查不公開，偵查過程是無法透明化而受監督的，所以被告在警察機關，很容易因受到警察的壓力而為自白，律師的在場，等同於一個監督者，可以防止警察對被告的不當取供，尤其是刑求 5。 • 提供被告法律諮詢：如提供被告可以行使緘默權，以及如何應付警察的不當取供。 • 實質辯護：即針對偵查機關的不當詢問，進行質疑，以使其有所收斂。 所以從上述功能來看，稱律師為在野法曹並不為過，尤其是目前偵查強調不公開，偵查程序處於一種秘密行使的狀況，而缺乏透明化，律師的在場，可以彌補此方面的缺點。 如果律師在場的功能是如此重要，則筆者要問，在台開案中，就算是辯護律師提供教戰守則，到底錯在哪？
四、教戰守則與被告辯護權保障
（一）教戰什麼？
筆者根據媒體報導，而推測所謂教戰守則的內容，應該不外以下幾點：
• 模擬檢調可能的問題。
• 針對可能的提問，寫下回答及應對方式。
• 提供內線交易罪目前可能出現的處罰漏洞，及法院針對相似案件的判決。
• 提供未來可能的程序進行，以應付未來漫長的訴訟程序。
若果為上述內容，則這些內容真的違反律師倫理嗎？
（二）是落實辯護權保障還是違反律師倫理？
針對上述筆者推測的幾點內容，可以一一加以檢討如下：
• 關於由律師提供檢警可能的提問，此本來就是律師存在的功能，面對檢警的優勢地位，律師的功能即是在提供被告法律資訊，以達武器平等原則。
• 至於模擬回答與應對，這也是律師必然的工作。
• 至於找尋法律可能的處罰漏洞，這是人的本能，不應指責律師，而是該指責不負責的立法者。
• 提供未來的訴訟進行資訊，更是律師該為被告利益考量的必然幫助。
所以筆者的觀察，此教戰守則問題並不大，反而是在落實被告的辯護權，有讀者或許質疑，若律師教被告講謊話脫罪，難道筆者也會如此認定嗎？筆者的答案 仍是肯定的，首先必須說明的是，被告擁有緘默權，他可以不講，而如果他講的話，即便說謊也不會負擔偽證罪罪責，法律不處罰的原因很簡單，因為這是本能，法律要規範凡人，不是聖人。也因此，如果單從純技術觀點來看，律師即便教被告講謊話，似乎也不會有任何罪責。但是這樣的答案肯定不能讓讀者滿意，所以筆者必須再提出更深一層的意義來說明。首先是在無罪推定下，被告只要未被判有罪確定前，都是無罪的，所以在此情況下，任何人都沒有權利指責被告所說的話一定是為了脫罪。其次，律師的存在是為保護少數人，就是保護一般人所謂的「壞人」，這不是說被害人與社會大眾的權益不該保護，而是後者的保護責任不在律師，而在檢察官、警察，或者立法與執政者上，如果要求律師也要負起保護社會秩序的責任，不僅不可能，同時也違背律師設立的目的。
（三）不確定的律師倫理
在我國，律師倫理乃規定在律師法中，而違反律師法的規定，則可以由檢察官移送懲戒委員會為懲戒，但是所謂律師倫理是什麼？如果觀察律師法中的規定，似乎也找不到答案，如依據第二五條，律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責，此條文表明了律師必須為委託人的利益著想，但是依據第二八條，律師對於委託人、法院、檢察機關或司法警察機關，不得有矇蔽或欺誘之行為，這類看似合理的條文，事實上卻充滿模糊與矛盾，因為第二八條說白話一點，不正是要律師討好所有人，但這不會損害到委託人嗎？而更值得觀察的是第三一條，律師不得從事有辱律師尊嚴及名譽之行業，同時律師對於受委託、指定或囑託之事件，不得有不正當之行為或違反其業務上應盡之義務。這條文更有問題，以台開案為例，是律師提供的教戰守則，還是不提供教戰守則，哪一個算是有辱名譽？筆者實在很難從這些充滿高度價值判斷及不確定的字眼中找出答案。
總結筆者的想法，即是認為，這個教戰守則，即使多麼的令大眾不齒與指責，但卻在某種程度落實了辯護權保障，若以律師倫理加以規範懲戒，雖然符合一般人的法感，但卻可能因此喪失現在或未來的委託人對於律師的信賴，更可能使律師保護少數人的信心喪失，這絕不是律師制度應走的方向。
五、結論
法律對於任何人都必須是公平的，即便是殺人無數的犯罪人，也必須給予相同的訴訟權力保障，所以不能因為被告是趙建銘或陳進興，而要求律師此時該站在社會 正義的角色，配合檢察官將被告繩之以法，但當自己有朝一日成為被告時，卻希望律師能多替自己找出無罪理由，以反擊檢察官。如果各位讀者在讀完此文後，仍持如此想法，那麼我們跟上述的那些所謂「壞人」，又有何差別呢？
附註：
1、此條文乃在一九八二年修正，因當時發生李師科搶案，原本刑事警察局將王迎先設定為犯罪嫌疑人，經詢問後，王自白，但是在解送期間，王跳河自殺，遺書中訴說警察刑求的種種，也因此暴露出警察在偵訊過程的黑暗，也因此在後來的刑法修正中，將辯護權延伸至警察局，所以此條文又稱為王迎先條款。
2、美國的案件皆以被告為案名，所以此警語即是來自於米蘭達案，此案被告米蘭達因涉及強制性交，被警察拘禁於偵訊室達十八小時，且不讓其見任何律師，而後以被告自白起訴並判有罪，此案經上訴到最高法院，由當時的首席法官華倫親自執筆，寫下著名的「米蘭達警語」，即警察於偵訊時，必須先告知有權保持緘默、得請律師、窮困時的公設辯護等語，若不為此警語，將造成之後的程序無效，此用語在一般美國電影常看到，所以台灣民眾應不陌生。而這位米蘭達並未因最高法院推翻下級判決而無罪，因發回時，檢察官以被害人陳述取代自白，米蘭達仍為有罪入獄，而在經過入獄兩次的假釋後，其開始在法庭外，出售其認為該有的福利，即印有「米蘭達警語」的卡片，而在某日夜晚於酒吧內，與人發生衝突而被刺身亡，警察趕到，剛好拿起散落一地的卡片，對著刺死米蘭達的被告唸出「米蘭達警語」，米蘭達如戲般的人生，也如戲劇般的結束。
3、這裡指的是應然面，但就現實面而言，警察當然不會這麼主動。
4、雖然過去也曾發生調查局人員毆打律師的情況，但此種情狀於現在已不可能發生，因現行法要求偵訊時必須全程錄音，甚至錄影，因此已使偵訊的密行性，得到一部份的透明化。 |